当债权人因一般债权债务关系申请强制执行登记于其债务人名下的股权时，实际出资人往往会提起执行异议之诉。对于这一问题的处理，涉及对公司登记的对抗效力、商事外观主义的理解，而各地、各级法院均存在不小的争议，裁判尺度难谓统一。适逢第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》等相关文件出台，有关民商事外观主义的定义及适用范围得到了进一步的澄清，本文也以此为出发点反思公司内部隐名股东与公司外部债权人之间的利益平衡，厘清商事登记的效力范围，并借此探讨股权代持设计法律服务的进路。

关键词：商事外观主义；债权人；隐名股东；股权代持设计法律服务

 《公司法》第三十二条第三款确立了有限公司股权登记的公示对抗性，但审判实践对于“谁”得基于“何种外观事实”对抗“谁”等问题存在诸多误区，这对于隐名股东执行异议之诉的司法裁判造成了相当大的困扰。隐名股东执行异议之诉的裁判结果涉及实际出资人、登记股东及债权人的三方利益，而商事外观主义往往使得实际出资人的权益难以得到保护。法彦云：“疑难案件使法律徒具虚名（Hard cases make bad law）”，为解决因误用外观主义所造成的乱象，第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民会议纪要》”）明确了外观主义并非现行法律规定的原则，而是民商法上的学理概括，甚至外观主义本身应当被视为一种例外规定。因此不能将商事外观主义作为唯一的司法裁判标准，正确的做法是，处理实际权利人与名义权利人的关系时须注重财产的实质归属。当然，从效力上看，《九民会议纪要》本身并不具有制定法的效力，甚至从内容上看也难说其为隐名股东执行异议之诉提供了具体的裁判规则，因此，为精准把握并解决隐名股东执行异议之诉存在的问题，本文将从司法案例入手，对司法裁判规则进行总结，包括法院对股权代持事实认定的标准以及债权人保护的法律适用标准。其后，本文将从中挑选典型案例进行评析，并找出司法裁判中存在的误区。最后，本文将结合上述裁判规律反思股权代持设计服务，并针对性地提出建议，希望通过完善的股权代持设计法律服务减少司法裁判的风险。

一、隐名股东执行异议之诉的总体裁判规律

 在“无讼”搜索引用《公司法》第三十二条第三款的执行异议之诉，2019年审级为中院以上的案例有49件，剔除无关及重复案例后，剩余38件，以下详述司法案例中的规律：

（一）裁判争议较大

 以是否支持隐名股东的诉讼请求为标准：

 另外，在海南山海泰实业有限公司与海南大唐投资集团有限公司等案外人执行异议纠纷案、佳兆业集团（深圳）有限公司与重庆市亿桥置业有限公司案外人执行异议纠纷案、内蒙古金融投资集团有限公司与中信信托有限责任公司案外人执行异议，案件均由一审法院作出驳回隐名股东诉讼请求的判决。

（二）争议焦点：对《公司法》第32条第3款的理解

 上述案件中，支持隐名股东诉讼请求的案件主要针对《公司法》第三十二条第三款作出了限缩解释，否认债权人属于商事外观主义保护的“第三人”。

 而驳回隐名股东的诉讼案件中，除去如曹某某与王某某案外人执行异议纠纷案件中，股权代持的基本事实无法证明外，法院驳回隐名股东的诉讼请求同样基于《公司法》第三十二条，区别在于法院认为商事登记具有公信力，债权人具有信赖利益因此属于商事外观主义的保护范围。另外涉及的法条包括：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（四）项、第二款、第二十六条第二款。

（三）法院重视对股权代持事实的审查

 实践中法院的审查范围包括：双方是否有股权代持的意思表示（大多数法院要求当事人提供书面协议）、隐名股东是否实际出资、隐名股东是否行使股东权利、隐名股东是否通过显名程序进行显名、公司其他股东是否认可。甚至在王昌国、王希理案外人执行异议之诉中，法院审查了债权人对股权代持的事实是否事先知情。由此可见，审判实务中，法院对股权代持关系是否建立较为关注。

二、隐名股东执行异议之诉的裁判误区

 从上述规律可见，司法实践在隐名股东执行异议之诉中争议较大，可以推测法院在审理此类案件时可能产生或已经实际产生了种种误区。总体上看，司法裁判倾向于保护债权人，而保护的理由大致有以下两点：从债权人的角度来看，登记具有公信力，因此应当以商事外观主义进行保护；从隐名股东的角度来看，隐名出资并非交易常态，因此应当由其承担怠于公示的风险。

 评价这两种裁判理由并找出其中的误区所在，笔者将结合典型案例进行分析，以下分别论述：

（一）商事外观主义的适用范围之争

 如前所述，在法院驳回隐名股东诉讼请求的案件中，除去因股权代持协议存在效力瑕疵或股权代持事实本身无法证明的情形外，法院大多援引《公司法》第三十二条及《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第四项规定作为判决理由。考察上述规定之具体内容，股东的身份及权利的确定均端视有无进行工商行政登记而定，此处即产生商事外观主义的问题。理解商事外观主义在司法裁判中的运用，需从以下两方面入手：

1.《公司法》中商事登记对抗效力的目的何在？

 公司登记是诸多公示方式中的一种，法制上选择以登记作为确定公司内外关系之手段，主要是因为登记制度具有明确且便于查证的优点，对于公司组织庞杂的法律关系具有一定的厘清作用。从效力上看，公司登记计有登记生效与登记对抗两种，前者如公司设立登记，后者如《公司法》第三十二条对第三人的对抗。有关对抗力的制度功能，理论上认为具有以下几点：第一，促进信息平等。商事登记的信息具有公开性，第三人通过查询即可得知，信息的不对称可就此得到弥合；第二，保护交易。为使公司利益不致因没有登记而遭致否定，公司会积极将有关事项进行登记。同时，已登记的事项即被推定为第三人所知悉，因此登记的对抗力也具有保护登记方的功能，商事登记的义务可以有效平衡当事人双方的风险；第三，增加交易的确定性。由于商事登记系由国家机关完成，国家机关之登记和商主体自行之宣示的不同在于前者有公权力的“背书”，为第三人信赖提供保障，使得交易具有确定性。

2.登记股东之债权人是否属于该“第三人”的范围？

 笔者已在前文对法院观点作出初步总结，下举典型案例详细说明：

（1）赞同债权人属于“第三人”的见解

 支持债权人为“第三人”的典型案例为河南寿酒集团有限公司与韩某某案外人执行异议之诉。对于被执行人名下股权能否作为执行标的，一审法院经审理后认可河南三力公司名下1400万元股份中有400万元股份归河南寿酒公司所有，遂判决不得执行该400万元股份。案件上诉后，二审法院认可了再审申请人实际权利人的身份，但同时指出案涉股权代持协议仅具有内部效力，而对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，因此不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。

 二审法院尤其指出，《公司法》第三十二条第三款所称的第三人，并不限缩于与显名股东存在股权交易关系的债权人。根据商事外观主义原则，有关公示体现出来的权利外观会使第三人产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事行为效力即应受到法律的优先保护。基于上述原则，名义股东的非基于股权处分的债权人亦应属于法律保护的“第三人”范畴。至河南寿酒公司提请最高人民法院启动审判监督程序，最高人民法院同样援引《公司法》第三十二条，认定本案债权人韩某某属于商事外观主义所保护的“第三人”。并且，再审申请人并不因股权代持协议享有股权，其享有的仅为一种请求确认为股东的权利，在性质上属于请求权范畴，本质上属于一种债权，并不优先于债权人韩某某的请求权。

 值得注意的是，最高院对于债权人的信赖利益作出了更具体的说明：债权人韩某某在出借款项时，被执行人的财产支付能力必然在债权人的考虑范围内，韩某某对被执行人名下的财产具有信赖利益。同时，债权人对名义股东的财产判断仅能通过外部信息，相较于股权登记具有公开性，股权代持协议则以隐秘性为特征，属于债权人无法预知的风险，不能苛求债权人尽此查询义务。更何况实际出资人已经通过代持关系获得了一定的商业利益，那么由隐名股东承担股权代持所带来的风险理所当然。

（2）否认债权人属于“第三人”的见解

 否认债权人属于“第三人”的典型案例为中国银行股份有限公司广饶支行与万达控股集团案外人执行异议之诉案。对于被执行人名下股权能否作为执行标的，一审法院审理后认为，《公司法》第三十二条第三款之规定约束的是本公司对外债务的处理不得对抗第三人，但本案并非公司债务纠纷，而是涉案股权作为财产处理。且一审法院审理的是案外人执行异议之诉案件，审查的重点应是案外人提出的异议是否属实，因此本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释关于案外人执行异议的相关法律规定。

 二审法院在认可股权代持事实的基础上进一步认为，案外人执行异议之诉的意义在于当权利外观与实际形态不一致时，通过审查实际权属关系，达到保护实际权利人权益之目的。进言之，《公司法》第三十二条适用范围应局限于就相关标的从事交易的第三人，但本案上诉人仅就特定股权主张清偿债务，属于一般债权人，而非就该股权从事交易的第三人，其依据工商登记的外观主义原则主张继续执行涉案股权于法无据。

（3）本文见解

 判断商事登记对抗效力的难点在于商事登记牵涉利益众多。首先，从商事登记的设立初衷来看，以商事主体登记为核心的商事登记制度是围绕公司登记而设计，公司是股东变更登记的义务主体，因此登记信息仅得对抗申请登记主体之交易相对人，并且怠于登记的责任及风险也应由公司本身承担，而不宜强加给公司股东。

 但另一方面，股东在登记程序中并非完全被动。依《公司法司法解释三》第二十三条，依法取得股权的股东可以要求办理登记，甚至有义务配合公司办理登记，如提交股权转让协议。就此意义而言，股东对于公司债权人等外部人具有一定的主动性，因此股东在商事登记的问题上究竟处于何种地位尚不可一概而论。也正因为如此，理论界与实务界才会有观点认为应扩大解释“第三人”的范围。

 即便如此，本文依然认为不宜将登记股东之债权人认定为“第三人”，也不宜适用商事外观主义对其进行保护，理由在于：

 第一，股权处理应符合资源的有效配置。对于隐名股东而言，股权不仅具有财产上的属性，更具有组织法上的成员身份属性；但对债权人而言，申请法院将股权列为执行标的是因为债权人想要获得其财产性利益，而非想要获得其身份上的利益，或者即便其想要获得这种利益，这种动机也并不为立法者所关注。就此意义而言，为保护债权人利益而牺牲实际出资人之利益并不符合资源的有效配置。

 第二，私法自治的目的使然。尽管现实中实际出资人选择作为隐名股东的动机纷繁复杂（下文将详述），行使股东权利的方式也各不相同，但《公司法司法解释三》第二十四条则对股权代持的效力总体持肯定态度。对此，本文认为现行法意在鼓励当事人可基于利益最大化而对股权的归属及股权行使的方式自由约定。同时，《民事诉讼法》司法解释关于案外人执行异议的相关法律规定也以查清权利的真实归属为价值依归，均充分体现了对私法自治的尊重。在此意义上，如果僵化坚持公司登记的对抗效力则无疑会加大实际出资人的风险，这也是《九民会议纪要》在在强调谨慎对待外观主义的原因。因此，本文认为，事关私权利的保护仍应坚持“有疑义，从任意”，也即在有股权代持关系的情况下，须充分尊重实际出资人的意思表示。

 第三，债权人不具有真正的信赖利益。登记股东的信赖利益认定可与照登记股东擅自处分股权时，受让人的信赖利益保护进行对比。在登记股东擅自处分股权的场合，受让人为其直接交易相对人，因此《公司法解释三》第二十五条规定可参照适用善意取得的规定。依笔者浅见，受让人基于对商事登记的信赖与登记股东进行股权交易与物权的善意取得更为接近，但与债权人仅因信赖登记股东享有股权而与之建立一般债权关系的情形似不可同日而语。换句话说，在后一种情况下，债权人完全可以通过设定股权质押而担保其债权。如此一来，当登记股东届期无法清偿债务时，债权人即可基于对商事登记的信赖主张其对股权质权善意取得。综上，本文认为债权人对于股权登记的信赖利益其实相当薄弱，不足以对抗隐名股东的利益。

（二）怠于公示的权利人是否值得保护？

 如前所述，之所以将利益保护的天平向债权人倾斜，除去是因为将债权人视为“第三人”而适用商事外观主义外，尚有一种有力的观点认为系对怠于公示的权利人进行惩罚，也即所谓的“法律不保护躺在权利上睡觉的人”。关于此点，有必要重新对股权代持进行认识。

1.股权代持的原因

笔者已在前文对法院观点作出初步总结，下举典型案例详细说明：

（1）规避法律对特定主体的限制。这种情形尤其以公务员最为常见。《公务员》法第五十九条规定了公务员禁止从事营利活动的义务，因此实践中较为常见的情形是委托他人代为持股。类似的还有国企员工、事业单位工作人员、银行工作人员等。

（2）规避优惠政策的限制。部分地方政府为鼓励当地企业而设置政策补贴，但有时会对企业的股权架构有技术人员参股的要求，对此，企业可能会通过股权代持而在形式上满足这一条件。

（3）规避董、高忠实义务。《公司法》第一百四十八条规定了董、高的忠实义务，但实践中常有董、高通过股权代持以规避公司追责。

（4）降低一人公司的风险。在“刺破公司面纱”的场合下，一人公司须承担更高的举证责任，因此股东往往选择股权代持营造非一人公司的假象。

（5）规避股东人数限制。有限公司有股东人数限制，实践中常见的做法是通过股权代持以使公司人数符合法律规定。

（6）规避债权债务执行。实务中常会遇到，当债务人无意履行到期债务时，通常会在债权人主张债权之前将其名下股权登记至第三人名下，以规避债务执行。

（7）规避持股比例的限制。通常发生在合营企业，尤其是中外合资企业中境外投资者规避持股比例的限制。

（8）保护隐私。中国人素有钱财不外露的思想，因此很多投资者选择股权代持退居幕后并坐享收益。

（9）吸引人才。很多公司为避免优秀人才认为自己是一股独大的企业，会通过股权代持营造股权分散的公司股权结构，并进而营造一种民主氛围。

（10）出资与股权的过渡性安排。对于有股权激励安排的企业，在时机不成熟或条件不成就的情况下通常会选择股权代持进行过渡安排。

2.隐名股东的风险

笔者已在前文对法院观点作出初步总结，下举典型案例详细说明：

 从实务运作来看，股权代持具有相当大的风险，正所谓“谁选择了代持，谁就选择了风险”。而具体结合投资人选择股权代持的原因，隐名股东可能面临如下风险：

（1）代持协议无效。《公司法司法解释三》第二十五条涉及股权代持协议的效力问题，结合其指引的《合同法》相关规定，在投资人恶意规避法律强制性规定（如公务员选择股权代持）及恶意串通第三人损害债权人利益的情形下，股权代持协议都将面临归于无效的后果。

（2）登记股东擅自处分股权。这种情况较为常见，法律效果前文已述，由人民法院参照《物权法》第一百零六条处理。

（3）登记股东滥用股权。实务中登记股东违反约定拒绝代为行使表决权，或者不依约向实际出资人归还分红的情形也较为常见。

（4）隐名股东无法显名。依《公司法司法解释三》第二十四条第三款规定，隐名股东欲显名成功，须满足一定的程序要件，而实务中实际通过这一程序显名成功的隐名股东并不占多数。

（5）股权继承、分割。实务中，登记股东在股权代持协议效力期间内死亡、离婚的并不在少数，实际出资人常面临与登记股东继承人或配偶争夺股权的局面。

 笔者列举上述投资人选择股权代持的原因以及股权代持所可能存在的风险，意在表明：

 第一，隐名股东不显名并非怠于行使权利。考察上述投资人选择股权代持的原因，在投资人恶意规避法律强制性规定及恶意串通第三人等情形下，投资人违背诚实信用原则，因此由投资人自负股权代持协议无效的风险殆无疑义。但除此之外，投资人选择股权代持均具有一定的合理性，此时投资人选择隐名也应是值得法律保护的利益。同时，股东如何行使权利本就属于意思自治及公司内部治理的范畴，立法并无无置喙的余地，更何况实践中很多实际出资人已经通过亲自参与公司经营管理，参与公司决策等方式行使股东权利，或授权登记股东进行表决等事项。因此，不宜将“怠于公示”与“怠于行使权利”等同视之，甚至是否能定性为“怠于公示”也不无探讨的余地。

 第二，股权代持的风险应具有直接性。股权代持造成了权利外观与实际情况不一致，隐名股东自然应当承担一定的风险。但考察前文所列举的五种风险，或者是在股权处分场合下使得相对方对股权登记产生了信赖利益，或者是股权代持协议产生了一般债务履行风险，或者是在登记股东死亡或离婚时产生了股权权属不清晰的问题，不仅交易情形具体明确，也有法律的针对性规范作为保障。反观登记股东之债权人申请执行的场合，一方面，作为债务人的登记股东应以自身财产作为债务履行的一般担保，而争议股权并非债务人的财产，此种情形下债权人的权利来源值得怀疑。另一方面，如前文所述，债权人本可在争议股权上设置质权，从而彰显其信赖利益。但在债权人放弃设置质权的情况下如果依然认可其信赖利益，似乎有些保护过度，换句话说，将此种风险转嫁于隐名股东并不合理。

三、完善股权代持设计法律服务的建议

尽管司法实践对于隐名股东执行异议之诉的裁判标准尚未形成一致意见，但有一点可以肯定：法院在审判中均考察股权代持关系是否成立，且股权代持的事实越明确，隐名股东得到保护的可能性越大。有鉴于此，股权代持的设计要首先明确两层关系：

 第一层关系在隐名股东与登记股东之间，需要达到的目标为：（1）有明确的股权代持意思表示；（2）实际出资人出资到位。

 第二层关系在隐名股东与名义股东、公司之间，需要达到的目的为：（1）公司知晓股权代持关系；（2）公司确认股权代持关系。

 结合上述思路，股权代持的设计应做到以下方面：

（一）设计完善的股权代持协议

 完善的股权代持协议既是股权代持设计法律服务的起点也是重点。结合前文总结的股权代持风险，代持协议中需在登记股东的义务中明确如下问题：（1）登记股东承诺在任何情况下都不会将股权转让或质押给第三方，也不会在股权上设置任何妨害股权行使的其他权利；（2）约定严格的违约责任。股权代持纠纷具有双重属性，同时涉及合同法上的契约与组织法上的公司股权，而契约关系处于第一防线。因此，需要在契约层面约定严格的违约责任以加大违约成本，防止登记股东在公司层面上滥用股权而制造纠纷；（3）登记股东承诺在收到公司分红的规定时间内将相应款项打入实际出资人的指定账户；（4）登记股东承诺遇有需要行使表决权情形的，须在规定时间内通知隐名股东，并取得书面授权。

 而针对本文讨论的登记股东之债权人问题，隐名股东可在条件具备的情况下要求登记股东将股权向其出质，并约定登记股东应在规定的期间内办理股权质押登记，否则将承担违约责任。

 另外需要注意的问题是，正因为股权代持涉及合同法上的契约与组织法上的公司股权关系，为使隐名股东将来能显名成功以对抗登记股东之债权人，股权代持关系还应当获得公司及公司股东的知悉与认可。具体而言，股权代持协议可为公司其他股东设置确认条款，如“本人现已知悉甲、乙双方存在股权代持关系，甲方享有相应的股东权利，并有权参加公司的经营决策活动。”该确认条款应确保由其他公司股东签字确认，并由公司加盖公章进行确认。

（二）跟进配套措施

 传统的股权代持设计法律服务往往仅限于股权代持协议书的设计，但从司法实践来看，仅凭一纸股权代持协议往往无助于法院认定事实的存在，因此，完整的股权代持设计法律服务还需要搭配一系列配套措施：

1.披露股权代持关系

 披露股权代持有两层目的：第一，确保公司及其他股东知悉股权代持的存在，为隐名股东将来显名成功作出铺垫；第二，有条件时向登记股东的配偶、子女披露，保障当登记股东出现死亡、离婚时，不致出现权属不清晰的问题。

当然，更为有效的方式是提议召开股东会，通过股东会决议的形式确认股权代持关系的存在，并对股权代持的安排予以认可。

2.鼓励隐名股东参与公司经营管理

 为保障隐名股东必要时能显名成功，还应当鼓励隐名股东积极参加公司管理，或者如果实际出资人是法人的，委派管理人员或其他有能力的人员参与公司经营管理，确保以隐名股东的名义参加股东会并行使相应表决权，充分行使股东权利。

3.保存好相关证据

需提醒当事人保存好的证据有：

（1）股权代持协议本身。股权代持协议最能体现当事人的真实意思表示，也是隐名股东主张一切权利的起点，因此需提醒当事人妥善保存。

（2）公司开具并由股东签名确认的出资凭证。“实际出资人”的重点在于“实际出资”，并且隐名股东是否真的“实际出资”也往往是法院审查的重点，因此需要提醒当事人保存好包括打款凭证、出资证明书、股东资格证明、验资报告等在内的由公司开具并经股东签名确认的出资缴款凭证。

（3）隐名股东实际参与公司经营管理的证据。隐名股东可通过亲自行使表决前或授权登记股东行使表决权的方式参与公司经营管理。在前一种情况下，需提醒隐名股东按照表决程序在股东决议上签字确认，而在后一种情况下隐名股东首选对登记股东发放授权书，授权书中需明确需要进行表决的事项以及隐名股东的意思。有困难时，推荐使用微信、电子邮件等有形载体记录上述事项。

4.有条件时做公证

 有条件时，可提醒当事人办理股权代持协议公证、委托书公证、股东会决议公证、股东放弃优先购买权声明书公证，等。

 为执行上述股权代持设计法律服务，我们律师需准备的文件包括但不限于《股权代持协议（模板）》、《股东会决议（模板）》、《同意名义股东行使表决权的授权书》。

结 语
 本文对于隐名股东执行异议之诉裁判的标准、登记股东之债权人的保护能否使用商事外观主义等问题进行了反思，尽管也提出了一些见解，但无非是建立在两害相权取其轻的利益衡量之上，难免有思虑不周之处。而从现有司法判决来看，股权代持协议的有无、隐名股东缴纳出资的情况、隐名股东行使股东权利的事实均会对案件审理产生重大影响，甚至影响法院的利益衡量。有鉴于此，本文最终落脚点在于通过完善的股权代持设计法律服务提高隐名股东的抗风险能力，也保障股权代持协议能顺利履行。