摘        要

 近几年来,随着我国对外开放程度的逐步扩大，建筑市场的对外开放，国外投资商逐渐进入我国市场，建筑工程造价与国际先进造价理念逐渐接轨，闭口价合同己悄然兴起。尤其是在大规模成片房地产开发项目、大型政府投资建设项目中，建设单位更愿意采用，承包单位也基本愿意接受。闭口价合同通常是指设计图及工程范围等不变的情况下，合同价款不作调整的工程承包合同。这种类型的合同表面操作简单，其实是一种风险较高的合同，稍有意外情况很容易引起甲乙双方的纠纷。本团队近期办理的苍南县江南海涂围垦案件（以下简称“本案”）就是一个典型的闭口价合同，该案囊括了大部分闭口价合同在履行时可能存在的风险情形。下文以苍南县江南海涂围垦案件为例探讨一下闭口价合同在履行时可能存在的法律问题。

【关键词】闭口价合同 情势变更 市场风险

一、国内外建设工程造价管理模式的发展变化及现状

 建设工程施工合同是我国合同法专章规定的有名合同，而我国的建设工程项目造价管理经历了两个阶段：第一阶段为1957年到1992年期间，由于我国的国家体制，与新中国成立时所处的国际社会政治环境，在全面借鉴、引进和吸收前苏联建设项目概预算管理制度的基础上，形成了一整套适应计划经济体制的“量、价统一”的定额计价模式；二十世纪九十年代前后，随着社会主义市场经济体制的逐步确立，我国引进了全新的现代建设工程造价管理体制，吸取了部分发达国家的先进工程造价管理理念，特别是在1992年全国工程建设标准定额工作会议后，我国的建设工程造价管理体制逐步开始向“以市场机制为主导，政府职能部门协调监督”模式转变。但我国引进现代工程造价管理模式不过十数年，是否适应中国国情还有待进一步验证，在大规模成片房地产开发项目、大型政府投资建设项目中，由于当事企业规模巨大，且大多数属于国有或国有控股企业，在招标过程中仍然延续着计划经济的思维模式，更愿意以闭口价的形式发包建设项目。

二、我国部分建设工程施工合同实行闭口价的原因

 目前，建筑市场是一个僧多粥少、施工企业竞争激烈和发包方控制的甲方市场。发包方为了节省成本、控制工程时间，在一些大型工程施工中通常会采取闭口价方式招标。与目前其他两种建筑行业常用的工程项目合同相比，闭口价合同的以下四个特点是目前部分发包方在订立施工合同时“青睐”其的原因：

（一）工程总价易于结算

 由于在订立合同之时已预先规定了工程总价，只要不发生设计变更与工程范围的变更、不发生不可抗力或情势变更，合同约定的价款就是最终结算价款，省去了工程结算时发包方大量的审核工程与双方互相扯皮时间，大大减少了工程核量、核价等繁琐的工作，而且发包方可以在投标竞争状态下确定项目的总造价，较早确定或者预测项目成本。

（二）商业风险主要由承包商承担

 一般在闭口价合同中，由于明确约定了工程总造价，发包方的风险较小，主要承担不可抗力的风险和合同约定的其他风险；承包商除了承担合同明确约定的风险外，还要承担工作量风险和价格风险。工作量风险包括工程量漏算、错算、工程范围不确定或者设计深度不够所造成的误差等；价格风险包括报价计算错误、漏报项目、适度的物价和人工费上涨等。

（三）承包商索赔机会少

 闭口价合同往往在条款中明确只有发包方同意的设计变更和增减工程内容才可以调整合同价款，这样一来承包商索赔机会大大减少，在诉讼中往往也得不到法院的支持，而发包方对工程造价的控制就能做到不会突破预计的投资额，闭口价合同也是发包方对付承包商“低中标、勤签证、高索赔”的杀手锏。

（四）能调动承包商积极性

 在苍南围垦案件中，承包商在项目施工过程中发现部分抛石基础因地基下存在可燃性气体，发生了突发性沉陷，导致完成合同所需要的抛石量大幅增加，工期也相应延长。为了缩短工期、在预定时间内完成施工计划，承包商通过加大一次性加载厚度和缩短加载间歇期等方法，保证了发包方下达的年度施工计划的完成。因此，闭口价合同中承包商在遇到种种原因导致有可能不能按期完成施工计划时，总会想方设法在不影响通过各阶段验收的情况下，最大限度地调动自己的积极性、挖掘自己的潜能去优化施工方案，精心组织施工，减少其施工成本支出。

三、闭口价合同工程款结算中情势变更原则的适用

（一）情势变更原则的概念及适用条件

 《合同法》解释二第26条明确规定了情势变更原则，立法主旨是2008年发生了世界范围内的金融危机，导致了我国很多的出口企业继续按照原来订立的合同内容履行难以承受，显失公平，为了应对这一国际新形势因而确立了情势变更原则。情势变更是指合同成立并生效以后，合同赖以成立的客观情势发生了当事人订立合同时不能预见到的变化，并且因为这个变化，使得继续按照原来的合同条款履行显失公平，有违诚实信用，受有不利的一方就可以起诉到法院，请求法院行使自由裁量权，判决变更或者解除合同。情势变更的成立需要符合以下五个条件：

1、（1）需要发生了不属于不可抗力又不属于商业风险的情势的异常变动，如果合同成立生效以后发生了不可抗力，导致合同目的不能实现，双方当事人都享有法定解除权，因此如果发生了不可抗力，就不能按照情势变更来救济。

（2）情势的变动也不能属于正常的商业风险。这点在第二节中叙述。

（3）因为情势变动导致合同的目的不能实现，如果情势的变动对履行合同并没有影响或者不能导致合同目的不能实现的后果，那么就不能以情势变更为由诉请解除或变更合同。

2、情势变更必须发生在合同成立以后、合同因清偿而消灭之前，如果合同已履行完毕而后发生了情势的变动不属于情势变更。

3、情势变更是不可归责于双方当事人的，如果情势变更的发生可以归责于一方或双方当事人，则不构成情势变更。

4、情势变更是受有不利的一方订立合同时不能预见到的。如果情势变更的发生是受有不利的一方在订立合同时可以预见到的，那该方当事人仍愿意订立合同表明其愿意自担风险，那就不构成情势变更。

5、继续按照原来的合同履行显失公平，有违诚实信用原则。

（二）情势变更原则与市场风险的关系

 合同有诸多的功能，其中重要的功能就是通过合同的机制，预先对合同成立以后的一些商业风险予以安排。以闭口价施工合同为例，如果在正常施工过程中发生了人工费、原材料价格的适度上涨，属于正常的商业风险，按照闭口价工程总造价不变的约定，人工费、原材料价格上涨的风险在合同订立之时就由承包方承担。因此合同成立并生效以后如果发生了一些变动，该变动如果被认定为正常的商业风险，那么因商业风险受有不利的一方是不能以情势变更为由寻求救济的。

（三）闭口价合同中情势变更原则的适用

 情势变更需要发生了不属于不可抗力又不属于商业风险的情势的异常变动，那要是不可抗力并没有造成合同目的不能实现的后果，只是导致合同的履行出现困难呢？

 在本案中，施工方负责的堤段正在插设塑料排水板进行地基土加固处理时，部分抛石基础产生了突发性沉降，经浙江省地矿勘察院勘察后发现苍南县江南海涂围垦工程部分海底土层含有害气体，且因该有害气体导致了部分工程产生了突发性沉陷，为了达到工程的既定目标，保证工程质量，承包商不得不加大抛石量投入，按合同原定要求总工程需要335万吨石料，但工程完工以后承包商合计使用石料471.7万吨，因突发性沉降增加了125.9万吨石料用量，合同工期从2010年10月延长至2013年7月，在此期间人工费、材料费发生了大幅度的上涨，这一情况是双方在订立合同是所不能预见到的，浙江省地矿勘察院出具的《苍南县江南海涂围垦工程有害气体专项勘察报告》也指出“虽然类似的有害气体曾在杭州地铁1号线、杭州湾跨海大桥、上海长江口排污隧道等重要工程中出现，但在国内海涂围垦界尚属第一次”，因此在订立合同之时，双方都没有考虑到涉案工程在施工过程中可能会存在浅层气的情况，且该地基下陷发生在施工过程中，因地基下陷导致了工期延长了2年零9个月，石料用量增加了125.9万吨，工程价款增加了1650多万元，继续按照原来的闭口价合同履行对于承包方来说显失公平，实际施工石料用量与合同原定相比增加了37.6%石料用量，工程完工时人工费（69.6元/日）与合同订立时（17元/日）相比上涨了309.4%，违背了民法中的“诚实信用”与“公平公正”原则，合同双方在订立合同时完全没有预先予以安排，属于民法意义上的“情势变更”情形，承包人诉请发包方支付增加工程量部分的工程价款并无不妥。

四、闭口价合同中的风险分担

（一）闭口价合同在工期内遇人工费、原材料等价格异常上涨

 虽然闭口价合同已事先约定了材料、人工等费用的上涨在合同执行期内不作变更，但如果发生部分主材价格比订立合同时上涨了近一倍或者更多，承包商以情势变更为由诉请变更合同、增加工程价款之时，法院在审判相关案例的时候则分化出了两种不同的观点：

 第一种观点认为，合同双方签订的为总价包死的闭口价合同，固定单价中包括了含材料费、人工费在内的其他费用，且已事先计算出了工程总量，这种约定方式意味着合同双方能够意识到分项费用上涨的风险，其所签订合同的包死价格也已承载了该种风险。例如在沈阳博赢安装工程有限公司与凯荣置业（沈阳）有限公司建设工程施工合同纠纷一案中（以下简称“博赢案”），一、二审法院均认为，原、被告双方均是平等的市场主体，且被告系专业给水工程施工单位，移交费用涨跌应属其作为市场主体可预见的商业风险，其所签订合同的包死价格也已承载了该种风险，故XX公司不能以事实上移交费价格上涨就据此得出属于情势变更的事实。

 第二种观点则得出了截然相反的答案，认为双方当事人签订合同之后，某些主材价格上涨幅度很大，有些材料价格甚至比订立合同时上涨了将近一倍，按情势变更原则，材料价差应予适当补偿。例如在上述博赢案再审中，再审法院辽宁省高级人民法院彻底推翻了一、二审法院的判决，认为该合同属于闭口价合同，虽然固定单价中也包含了移交费用，但是其中并未明确约定每平米移交费的价格。相关证据证明该合同签订当年水务集团的移交费在3元至5元之间，而2013年涉案工程需要移交时移交费已上涨至20元，该移交费的价格发生了重大变化。本案中双方当事人在订立合同时，没有预见也无法预见移交费用的大幅度上涨，该事实应属于非不可抗力以外的其他意外情形，该移交费用的上涨是在该合同签订之后，履行完毕之前出现。上述事实，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定。如继续维持该合同中有关移交费用约定的效力将对博赢公司显失公平，利益失衡。

（二）闭口价合同遇工期变更导致人工费、原材料等价格上涨

 本案中由于工期从2010年10月延长至2013年7月，在此期间人工费、材料费发生了大幅度的上涨，在工程施工期间浙江省、温州市、苍南县有关部门相继发布了《关于对政府投资项目材料价格异常波动进行结算调整的指导性意见》、《浙江省水利厅、浙江省发展和改革委员会、浙江省财政厅关于调整浙江省水利建设工程人工预算单价的通知》等文件，人工费从2004年的17元/日上涨到2012年的69.6元/日[ 《浙江省水利厅、浙江省发展和改革委员会、浙江省财政厅关于调整浙江省水利建设工程人工预算单价的通知》，浙水建【2012】49号，2012年9月17日。]，柴油费也出现了大幅度上涨，针对人工费、原材料溢价的责任分担问题，应分成两个方面来看：

 在合同工期内的部分（2006.10.30~2010.10.30）由于发包方与承包商订立了闭口价施工合同，在苍南县江南海涂围垦工程第Ⅱ标招标文件第3.36款“物价波动引起的价格调整”中明确载明“所有用于工程建设的材料均按当前的市场价，并考虑风险系数进入单价，在合同执行期内不作调整”，同时《浙江省水利厅关于在建水利工程人工预算单价补差的通知》中第二条“补差方法”第一款也明确规定了“施工合同专用条款中明确了人工预算单价在规定风险幅度范围内不作调整的，按施工合同规定执行”。[ 《浙江省水利厅关于在建水利工程人工预算单价补差的通知》，浙水建【2012】59号，2012年11月30日。]在此合同订立并生效以后，就以合同的形式确立了用工的价格适度上涨、原材料价格适度上涨的风险是由承包商承担，因此承包商不能向发包方主张在原合同工期内因人工费、柴油费等价格上涨而增加的工程价款。

 在合同工期外的部分（2010.10.30~2013.7.20），首先需要认定造成工程延期的原因为何，如果是因承包商故意拖延施工、施工人员不齐备导致工程延期，那么这属于因承包商的原因导致工程延期，因此造成的损失需要承包商自行承担；如果是因发包方政策处理、料场变更等原因导致工程延期，这一部分的费用上涨应由发包方承担。温州市相关部门于2008年7月23日出台的《关于对政府投资项目材料价格异常波动进行结算调整的指导性意见》中也明确规定了“因发包人原因造成工期延误的,延误期间因材料价格上涨造成的价差由发包人承担;反之,因价格下降造成的价差则由承包人受益。因承包人原因造成工期延误的延误期间因材料价格上涨造成的价差由承包人承担;反之,因价格下降造成的价差则由发包人受益。”[ 温州市发展和改革委员会、温州市建设局、温州市财政局、温州市审计局、温州市重点建设领导小组办公室、温州市公共资源交易管理委员会办公室《关于对政府投资项目材料价格异常波动进行结算调整的指导性意见》，温发改重【2008】283号，2008年7月23日。]但本案的情况与上述两种情况均不同，属于因外部地质条件原因导致工程量较原合同显著增加，工期延长，属于不可归责于双方当事人的事由，但由于闭口价合同预先规定了用工的价格适度上涨、原材料价格适度上涨的风险是由承包商承担，因此，人民法院应当适用公平原则对当事人应承担的责任合理分担。

五、承包商在签订闭口价施工合同时的防范措施

（一）非必须情况下，尽量避免签署闭口价合同,争取签署固定单价合同或可调价合同

 建设工程施工合同牵涉面广,在合同履行过程中会受到各种不确定因素的影响。首先,承包商要尽量避免签订闭口价合同,争取签订固定单价合同或可调价合同；其次,如果一定要签订闭口价合同,那么在报价时一定要做好前期的估算询价工作,报价应尽量考虑到合同执行时所可能产生的价格上涨的风险,在保持总价适中的前提下,多留一些富裕的工程量。最好能列明主材品牌,并将报价单作为合同的一部分,这样如果日后业主确定的工程量、材料单价超出报价中的单价,承包商就可以据此提出变更,增加造价。

（二）在正式施工前一定要明确承包范围和施工标准

 承包商在完成设计工作后,要将设计图纸和工程量清单报给业主,除非业主签署同意,否则不得开始施工。在实践中,承包商未经业主同意其单方面提交的工程量清单就开始施工,结果诉讼时业主并不同意该清单,导致双方的承包范围和施工标准无法明确的案例并不鲜见。但如果有业主签署同意施工的图纸或是工程量清单,那么无论在工程完工之后审核工程量时增加的部分才能有凭有据。

（三）做好工程量和工期签证，维护好自己的权益

 在图纸和工程量清单确认后,承包商一定要注意按照合同约定做好签证工作,工期签证、工程量变更签证、工程量清单签证都要及时提交业主，做好签证工作，做到有据可查,以免法院以没有签证而不予认定工程量变更和工期顺延,维护好自己的权益。

结   语

 闭口价合同由于其约定了明确的工程总价，需要业主方在工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确的情况下使用，同时需给予承包商相对宽裕的投标期，拟定施工计划，在施工前对施工现场的地质条件进行充分勘探，在制定招标文件时要把握当前经济、法律环境，签订施工合同时尽可能明确、具体、条款完备，避免使用含糊不清的词句。作为承包商，需要投入充足的时间详细考察现场、复核工程量，分析招标文件与自身可能承担的商业风险。只有高度重视合同的签订，管理的规范化，才能使合同双方把施工纠纷的风险降到最低。