编者按  

 本文荣获第八届杭州律师论坛行政分论坛二等奖，特此刊登。

摘要：没收违法用地上新建的建筑物，是法律赋予自然资源主管部门的重要职责，也是自然资源主管部门在行政管理过程中惩治违法用地所采取的重要行政处罚种类之一。针对非法转让、非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，符合土地利用总体规划的，可以予以没收。但相关法律法规语焉不详，部分职能部门发布的文件规定不一致，使得实务中对没收建筑物的执行仍存在行政部门与法院间推诿、难以执行、执行不到位等问题，从而损害了处罚决定的公信力。本文旨在通过相关法律法规对行政处罚执行过程中存在的困境进行分析，厘清该困境的产生原因，并提出解决问题的思路，以期抛砖引玉。

关键词：没收建筑物 土地规划 非诉行政强制执行

一、问题的提出

 随着经济快速发展，全国各地土地使用成本大幅度增加，非法转让、占用土地等违法使用土地现象频发。其中符合土地规划的，自然资源主管部门（即原国土资源局，现自然资源与规划局）对违法建筑物采取没收、向法院申请强制执行、移交属地政府及财政部门处置等措施。

 2015年4月29日，北京市国土资源局依据《土地管理法》，对非法占用土地的某房地产开发公司作出责令退还非法占用土地、罚款、拆除相应建筑物、没收相应建筑物的行政处罚。某房地产开发公司在期限内未完全履行义务，未复议、未起诉，北京市国土资源局经催告后，向法院申请行政强制执行，并提供了相应证据，法院认为，北京市国土资源局作出的京国土（平）分 局罚字（2015）第 311 号行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，但没收建筑物和其他设施因不具有可执行内容，裁定不予执行。

 关于行政强制执行被法院驳回的理由，是否符合我国现有法律规定。实务中国土资源局在法院不予执行裁定生效后，是如何推进没收建筑物的执行的，以及若裁定准予执行，依法移交之后的管理问题，全国各地的实际执行情况各不相同，2009年国土资源部曾提出“基层自然资源行政部门所上报的问题中，没收建筑物的执行问题尤为普遍及突出”。北京、天津、河南、福建、广东等地也纷纷出台相关政策文件对没收建筑物执行程序作出进一步规定，以期对没收违法建筑物的有关问题给予指导意见及政策文件支撑。

二、没收违法建筑物在实务中存在的问题

（一）不具有可执行内容或不具备执行条件而被法院驳回

 行政强制执行仅能由法律设立，法律没有规定的，作出行政行为的机关应向法院申请强制执行。如《治安管理处罚法》第一百零三条规定公安机关对人身行政拘留的强制执行权、《税收征收管理法》第四十条及《海关法》第六十条、第九十三条规定的海关或税务机关对欠缴税款的强制执行权等。法律未赋予国土局、自然资源与规划局任何强制执行权，故自然资源主管部门应当依《行政强制法》第十三条规定，向人民法院申请执行。而当自然资源主管部门向法院申请强制执行后，法院裁定驳回通常会以以下两种理由：

1. 行政处罚决定事实、证据、程序合法的，申请人申请执行“责令退还非法占用的土地”不具有可执行内容，驳回该部分的申请。

2. 对行政处罚内容的合法性予以认可，但认为没收建筑物的处罚虽具有执行内容，但客观上无法强制执行，对该部分不予执行。

 而上述两种驳回理由皆忽略了没收建筑物中隐含的一项执行内容——强制腾空建筑物。在法院对于没收建筑物的执行程序认定中，仅关注建筑物的登记情况，直接以登记不具有可执行内容或无法强制执行为由驳回执行，而无视了强制腾空的可执行性。

 自然资源主管部门对退回或驳回的案件颇为无奈。如2009年国土资源部发布的《国土执法大计期待更多建议——就国土资源行政处罚立法访部执法监察局负责人》一文曾提及：已经申请强制执行，但法院未受理且未说明原因的，或者法院已经受理，但超过6个月未予执行也未裁定不予执行的情形，可以结案。又如《自然资源执法监督规定》第二十六条（四），人民法院不予受理的，行政机关应当作出明确记录。上述两份文件皆对相关情况作了简单规定，但对于被法院裁定不予受理或不予执行后的移交程序如何推进，皆未作出明确规定。国土资源局无强制执行权，未经法院裁定准予执行的情况下，似乎只有两条路：一是继续推进没收建筑物程序，即违法移交区县政府或财政。二是回头或原地踏步，即撤销行政处罚或直接结案，草草收场。

（二）移交过程中存在时效冲突及手续补办困难

 行政相对人不履行、不复议、不起诉，过期限后行政部门才能申请法院强制执行，限期三个月。若法院裁定准予强制执行，《自然资源行政处罚办法》规定行政部门应当在作出没收处罚决定生效后九十日内移交财政部门或人民政府处置。也就是意味着，若行政相对人不履行，不复议，不起诉，那么按照行政诉讼起诉期，6个月后行政部门才能向法院申请强制执行，而此时早已过了处罚决定生效后九十日的移交期限。从字面上理解，要满足上文移交规定，必须满足当事人复议、行政部门申请执行、立案、裁定执行、准备移交，且总计时间在90日内，符合该期限规定的案件寥寥无几。实际处理过程中，上文后者关于时间的规定被视同空文，对部门规章的权威带来负面影响，也不利于培养基层执法人员严格依法办事的法治理念。实务中也存在由于土地管理部门疏于申请执行，超过法定时效后通过撤销原行政处罚，以同一事实作出相同处罚后被法院裁定为重复处罚，程序违法不予执行。

 建筑物移交后无法补办行政审批手续应当如何处理，如果要拆除，是否需要撤销原没收建筑物的行政处罚，重新作出拆除建筑物的行政处罚，继而再次向法院申请拆除建筑物的非诉行政执行，法律并未对其作出明确规定。实际执行过程中的大多数案件，执法人员都要面对手续难办的问题，最终，土地移交乡镇政府或村委会后，没收建筑物就此结案。大多数集体经济组织往往会将土地与建筑物租赁给原违法人，地方执法部门对此情况知情，但由于缺乏法律规定，建筑物移交村委会后的监管基本处于睁只眼闭只眼状态。

三、分析问题

（一）案件移交前申请法院执行困难原因的分析

1. 法院与行政部门在非诉行政执行案件中的分歧

 双方的分歧一方面由于法院非诉行政执行案件量大，2012年至2017年，全国各级法院共办理行政诉讼108万件，低于非诉行政执行的118万件，甚至个别基层法院存在积压上千件涉及拆除没收的申请执行案件，在这一背景下，各级法院纷纷出台文件，不予执行行政强制执行没收建筑物案件，为地方法院减轻压力，缩短案件的办案时长。

 另一方面的分歧为：非诉行政执行的性质属于行政行为还是司法行为。虽然案件执行手段需要借助属地政府来实施，但其性质确系司法行为。首先，法律明确了无强制执行权的政府部门应向法院申请执行。无论是最高院还是自然资源主管部门出具的文件，都不能与上位法相违背。此外相关法律法规对于行政强制执行关于书面审查的具体规定，也可证明其属于司法行为而非行政行为。

 其次，2011年，最高院在一份通知中指出：由法院审查、政府组织实施的“裁执分离”模式，可以更好地发挥党委、政府的优势。《最高人民法院关于在征收拆迁案件中进一步严格规范司法行为积极推进“裁执分离”的通知》中指出，大力推进司法公开，以公开促公正，以公开防干预，积极推进“裁执分离”，逐步将“裁执分离”的适用范围拓宽至征收集体土地中的房屋拆迁、建筑物非法占地强制拆除等非诉案件和诉讼案件。而后浙江高院发布的浙高法〔2014〕18号及浙江省国土资源厅联合财政、住建、农业厅发布的浙土资发〔2014〕3 号也明确强调积极推进以“裁执分离”为主的非诉行政案件（含没收建筑物）强制执行新机制，否认了2007年讲话中所提及的内容。目前该模式仍在探索中，但人民法院对相关案件应当高度参与的职责是不变的。“裁执分离”模式的提出，对于防止行政权力滥用，加强对行政权力的监督有重要作用。故法院应当在审查行政处罚决定合法性后，对于对事实、证据、程序合法的行政处罚决定，应当作出准予执行裁定，由地方政府或财政部门组织实施。

 同时，各地的法院发布的司法文件在一定程度上也对非诉行政执行申请难的现状起到了推波助澜的作用，如2010年北京高院规定人民法院认为没收建筑物不具可执行内容，有权不予执行。又如2007年，浙江省高院某领导在一次全省会议中，提出各级法院应当严把“受理关”，明确6种不予受理或暂缓受理的非诉行政执行案件，其中就包括没收违法建筑物。虽该指示仅为内部会议讲话，未作为政策文件公开，但对于地方法官办案方向起到了实质上的影响，该讲话内容在当年引起了媒体的报道和社会的讨论，群众眼中的行政机关与法院的踢皮球现象，会对国家机关的公信力造成负面影响。

2. 不动产物权变更无法执行

 司法实践中，法院拒收或驳回的理由主要为不具有可执行内容或不具有执行条件，可能存在如下逻辑：

由于不动产的实行登记生效主义，不以交付为生效要件，但被没收的违法建筑物又不涉及不动产变更登记事宜，没收建筑物的行政处罚生效后，其权属自动归为国有，形式上并无可供强执的内容。由于建筑物的物权已变更，对于第三人占有使用房屋的行为，不动产权利人可直接报警处理，有关行政机关依职权对于国有建筑物的处置具有合法性，属于内部行为，无须申请法院强制执行。广东省珠海市香洲区人民法院的黄新波也提出了类似观点，其认为建筑物和其他设施属于不动产，没有任何权属登记证件，人民法院根本无法将这些在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施上交国库或者交法定专管机关处理，故不具有可执行内容。

3. 不动产物权变更不以交付为生效要件，不影响腾空建筑物作为强制执行的程序之一。

 若认为没收建筑物不具有可执行内容或不具有执行条件，则必须承认腾空建筑物不属于建筑物物权变更的必要执行程序之一。据此可推出：由于物权变更不以交付为生效要件，故所有不动产变更的执行都无须强制迁出，仅需变更登记。该结论明显错误且违反法律。《民事诉讼法》第二百五十七条对执行强制迁出房屋或土地作了相关规定。无论在实务还是新闻中，执行不动产的过程中，若被执行人不配合执行，普遍采用执行法官联合执行干警强制腾退房屋。无论从法律还是实务出发，强制腾退都属于没收建筑物的必要执行程序之一，故法院认为执行没收建筑物不具有可执行内容或不具有执行条件的观点错误。没收建筑物确有可执行内容及执行条件，至于应当必须由法院执行，可以结合实际情况，参照拆除程序中的腾空房屋程序，由市政府执行。

 综上，行政机关申请执行难的困境，是因法律规定的不够明确，法院案件量大的现实压力，具象为法院文件与部门文件的冲突问题。经梳理后可得出，法院应当受理非诉强制执行，并依法准予执行，不予执行的，应给出实体或程序瑕疵的具体意见。

（二）移交法律冲突及移交后的执行不力或不作为

1.申请执行与移交的时效规定存在冲突

 《自然资源行政处罚办法》第三十五条规定，没收建筑物处罚决定生效后九十日内移交相应部门处置，第三十六条规定，行政相对人法定期限内不履行、不复议、不起诉的，行政申请法院强制执行。

 若认为必须在先裁定准予执行，后“移交”，则执行裁定必须在处罚决定生效后90日内作出。实务中行政机关作出行政处罚决定后，若行政相对人未履行或未复议，需等待6个月行政诉讼时效，而此时早已超过上述九十天内移交的规定。即使行政相对人第一时间申请复议且不诉讼，加上15日诉讼时效及行政机关申请执行、立案、裁定、准备移交所需时间也往往逾九十日，明显违背立法目的。

 若认为可以先“移交”，后申请执行，那么应由移交后的接收部门即属地政府或申请执行，违反法律规定的“由作出行政处罚的部门向法院申请强制执行”。

 笔者认为该条本意应当为：在法院作出准予执行裁定后九十日内移交建筑物，但与之相对的，若法院裁定不予受理未准予执行，建筑物应当如何处置则成为无法明说的问题。实务中自然资源主管部门往往会直接将案件转交政府或财政部门，否则将可能构成对违法行为的纵容以及行政不作为。由于前文已分析了申请法院执行程序的合法性及必要性，在这一法律前提下，法律法规无法对“法院不予受理或裁定不予执行后，建筑物应如何处置的问题”作出任何对案件有正向推动作用的规定，否则将导致法院依此大量退回或驳回没收建筑物的执行申请，可谓进退两难。

 此外，行政部门作出行政处罚后长期不作为，导致未在法定时间内向法院申请的情况，全国人大常委会法工委办公室也发布了相关意见，违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自违法行为终了之日起计算。故行政处罚后未在期限内申请执行的，行政机关撤销行政处罚后重新作出处罚，不属于行政重复处罚。

2.行政审批手续的补办程序及现状

 以北京市为例，集体土地上的建筑物没收后，符合完善行政审批手续（即土地产权明晰且无权属争议；符合规划使用性质正面清单要求；具备开发建设所需配套设施等条件；经鉴定房屋安全符合规定的），通过以下方式进行处置管理。

（1）公开交易

 为了公共利益需要而征收的，依法办理征收手续征为国有土地。

 作为集体建设用地使用的，需依法办理审批手续。涉及农转用的，办理相关农转用手续。经授权后，由土地使用权人即农村集体经济组织所属的全资公司（以下简称“集体公司”）负责土地使用权公开出让相关工作。然后由区政府依法组织对没收建筑物进行评估、计入公开交易底价，依法进行市场公开交易。办理土地征收手续则参照国有建设用地，由接收单位协助买受人办理登记手续。办理占地手续则由接收单位签订不动产买卖合同，集体公司签订土地使用权出让合同，共同协助买受人办理登记手续。

（2）政府划拨。

 区政府审核后用于公共基础设施或公益事业的，由接收单位协助使用人办理登记手续。未经批准，使用人不得转让、出售、抵押建筑物或改变用途等。

 对于不符合行政审批手续的建筑物，北京市等地区政策文件规定应当予以拆除。而桐庐县规定不能或不愿补办相关审批手续的，按租赁方式处理。

 实务中，补办手续有重重阻碍，能以上述符合法律规定处置的案件往往十中无一。大多数地区的“被没收建筑物”由于地方政策未支持、变更为拆除程序不明确或太麻烦等原因最终未予拆除而被得以保留，并交由土地所有者即村委会管理。村委会对建筑物的管理方式简单直接，直接租给曾经有过长期合作关系、最合适的乙方——原违法使用人。这种在外人看来是难以置信的魔幻现象，却实际发生在全国各地。而地方政府对于这种现象也是高高挂起，毕竟，相比于农业用地，建设用地所能产生的经济效益要高得多。这样一来，没收建筑物程序执行了一个轮回又回到最初状态，浪费大量政府部门及司法资源之外，还削弱了国家机关及法律的权威性。对于程序中所做的无用功，对法律规定滞后的无奈，以及对行政部门执法监管力度的欠缺，各地法院出台相关拒收、驳回的规定似乎并非事出无因。

四、没收建筑物案件执行难困境的建议

 自80年代没收建筑物规定出台以来，如何解决执行不到位，至今仍在摸索。浙江国土资源厅的尹劭健同志针对建筑物最终交回违法使用人的现象，提出了类似“对合犯”或“买卖同罪”观点——可以在没收建筑物的同时没收与之相对应的土地，以杜绝农村集体经济组织为违法者提供便利。就没收建筑物之困境，本文提出以下几点建议：

（一）明确非诉行政强制执行案件受理的规定，完善时效规定，增设“没收转拆除”程序规定

 1. 行政部门申请非诉行政执行案件，法院应当受理，对事实、证据、程序合法的行政处罚决定，应当裁定准予执行。法院认为没收程序或实体不合法的，裁定不予执行并说明理由，但不得以处罚内容不具有可执行内容或不具有执行条件等与《行政强制法》第十三条内容相违背的理由裁定不予执行。

 2. 将行政机关移交案件的时效规定与法院裁定生效日期相关联，既可以明确法院执行裁定在没收建筑物程序中的必要性，又能避免出现时效冲突，如：法院裁定准予执行后九十日内移交属地政府或财政部门处置。

 3. 法院裁定不予执行的后续规定，行政部门有权对不予执行的裁定申请复议，或在裁定书生效后90日内，根据裁定书载明的理由变更行政处罚内容或撤销后重新处罚。

 4. 将拆除纳入没收建筑物程序中，法院仅对处罚程序及违法使用土地的事实进行审查，对于建筑物是否符合规划，应当拆除还是没收仅作形式审查。对法院裁定准予执行没收建筑物但移交后执行过程中，有关部门发现建筑不符合补办行政审批手续的，无需变更行政处罚，无需向法院申请执行，可由属地政府制定没收转拆除程序，如：接收单位向自然资源主管部门发送关于建筑物不符合补办行政审批手续的通知，自然资源主管部门收到通知后，对通知内容进行审查，认为不符合补办手续的，向属地政府申请“没收转拆除”程序。或自然资源主管部门在行使职权过程中发现已没收建筑物未补办手续的，可依职权通知建筑物所属单位，并向属地政府申请“没收转拆除”程序。属地政府收到申请后，根据没收建筑物相关材料（包括法院裁定、行政处罚决定书、送达凭证等）及自然资源主管部门的申请书，经公告后执行拆除建筑物程序。

（二）加强检察机关对行政非诉执行案件的监督力度

 1. 属地政府在接收建筑物后，未经依法补办行政审批手续即交给乡镇政府代为管理的，或违法使用人在建筑物没收程序结案后仍占有使用建筑物的，人民检察院应当向行政机关提出检察建议，就负有监督管理职责的行政机关（乡镇政府、接收单位、自然资源主管部门）违法行使职权或行政不作为致使国家利益或者社会公共利益受到侵害，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起行政公益诉讼。

 2. 检察机关有权向同级人民法院提出检察建议如受理违法、裁定错误、等程序违法的情形。《全省十大行政非诉执行监督典型案例》云浮云城检察建议人民法院和行政机关非诉执行监督案中，检察院发挥“一手托两家”职能作用，同时对行政机关和人民法院存在的违法情形予以监督。

 要做到有法可依，没收建筑物的具体规定亟待完善。自2006年至2017年，全国拆除、没收建筑物共计约8.8亿件，截止2017仍有近五千万件/年，只有全面做到“执法必严、违法必究”，才能有效减少全国违法用地屡罚不止的现况。“有法不行，与无法同”，行政部门必须对违法行为作出实质有效的处罚，行政部门及行政执法人员、法院及法官的行为，必须受到检察机关的监督。

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