编者按  

本文荣获第七届杭州律师论坛行政分论坛三等奖，特此刊登

摘要：根据《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（下称《检察公益诉讼解释》）规定，检察院对行政机关提起环境行政公益诉讼，案涉行政机关需满足：一是其对案涉公共事务负有监督管理职责；二是其存在不依法履职行为；三是致使国家、社会利益受到侵害；四是其收到检察建议后仍不整改。现有争议焦点多集中在被诉的有关行政主体有无依法履职上。然而，现有法律法规、司法解释和司法文件并未明确规定行政公益诉讼中行政机关依法履职的认定标准。是故在本文中，笔者将围绕行政主体依法履职的认定标准展开探究。

关键词：环境行政公益诉讼 行政不作为 依法履职

一、问题的提出

 在《检察公益诉讼解释》第21条中，先后出现了违法行使职权、不作为以及不依法履职这三个概念。鉴于不作为以及不依法履职存在相似之处且实践中经常混用，笔者认为欲从环境行政公益诉讼探究“依法履职”之标准，需先明确前述二者概念之区别。

 不作为和不依法履职最大区别体现在于违法性。行政机关不依法履职因其以违反法定义务为前提而必然存在违法性。而对于行政不作为的违法性存在两种不同观点。第一种观点认为行政机关不作为必然是违法的。第二种观点认为，行政机关出现不作为之情形时仍需作违法性判断，存在“履行不作为义务”与“不履行作为义务”两种情形。前者譬如，行政相对人向公安机关申请工伤认定，公安机关认为不属于自己的法定职责而不予答复，公安机关不予答复的行政行为不构成违法。后者则是通常所说的“行政不作为”，具有违法性。

 在环境行政公益诉讼场景下，二者的作为义务来源存在联系。我国现行《行政诉讼法》第12条第1款第3、6、10、11项，第47条详尽列举了行政机关不依法履职的行为类型。依据《行政诉讼法》可以明确，不履行法定职责存在两种情形，即拒绝履行和不予答复，同时还增加了行政机关对签署的行政协议不履行法定职责的情形，该条兜底条款范围较广。而行政不作为的义务来源包括:法律法规，行政协议、承诺和先行行为等被前者所涵盖。其中先行行为作为来源较为独特，来源于因行政机关的某种行为而负有的一种较为严格的义务，譬如派出所接警将被他人殴打致伤的受害人带到派出所之后,行政机关便对伤者产生一定的监护义务。总结不作为与不依法履职，不依法履职必然包括不作为，而不作为因存在依法不作为的可能而不一定是不依法履职。另，在作为义务来源上，不依法履职的作为义务来源与不作为的作为义务来源在环境行政公益诉讼中应等同，可以来自法律法规的规定，亦可来自其他行政义务。

 如上所述，行政机关不作为尚需对违法性作判断，因此检察建议必然是对具有违法性的行政机关“不履行作为义务”类型的行政不作为行为以及行政机关违法行使职权行为作出的，即检察建议系对行政机关“不法作为”与“不作为”的否定性评价。故通过体系解释可以得出一个结论，“行政机关仍不履行法定职责”所指应是检察建议中所提及之“不法作为”与“不作为”行为。然而，如前所述尚无规范性文件对行政公益诉讼中行政机关依法履职标准作出界定。界定模糊所带来的直接后果便是检察院难以有明确标准提起公益诉讼。同样，由于无法对行政机关是否已依法履职作出判断，法院判决效力亦将大打折扣，最终将无法有效保证相对人的合法权益。是故，笔者将围绕行政主体依法履职的认定标准展开探究。

二、环境行政公益诉讼既有判例

      对行政机关依法履职的判断依据

 学界中对于行政机关是否履行职责的判断，主要从实质与形式两个角度出发分为效果说与行为说。效果说，从实质出发，认为只要行政机关达到法律规定或检察建议说明的整改目的即为已依法履职。行为说，从形式出发，认为行政机关采取法律规定的履职措施即为依法履职，无需考虑目标和效果是否达到。笔者认为，由于环境行政公益诉讼的价值在于通过司法程序督促行政机关依法履职，因此通过观察归纳不同类型的环境行政公益案件中法院对行政机关“依法履职”之认定，可以较全面的分析司法实践中现行判断标准。

（一）案例一：行政机关违法行使职权场合下法院判例观察——以L区检察院诉D镇政府一案为例

D镇政府将某地块作为D镇垃圾堆放场，其辖区内某村委会也组织将该村垃圾倾倒至堆放场附近。L检察院遂向D镇政府发出检察建议书，建议D镇政府限期清理垃圾且恢复原状，责令某村委会停止堆放垃圾的行为，但D镇政府未在建议书限期内进行回复。

 在本案中，D镇政府存在违法行使职权的情况。法院认定行政机关是否依法履职主要从以下几个角度予以考虑。第一，D镇政府是否具有相关法定职能。根据国务院办公厅发布的《关于加强乡镇政府服务能力建设的意见》之规定，D镇政府具有实施社会管理和公共服务的职能。第二，D镇政府是否已撤销、终止违法行为。在本案审理过程中，D镇政府履行职责，清运垃圾。第三，D镇政府是否实质消除了违法行为带来的实质影响。法院认为，D镇政府尽管将垃圾清运完毕，但还未达到使生态环境明显改善的实质效果。最终法院判决确认D镇政府有关行政行为违法；限期采取补救措施，改善该区域生态环境。

（二）案例二：行政机关不作为场合下法院判例观察——以G区检察院诉G区水利局一案为例

H公司在长江内未经许可非法采砂。G区水利局工作人员对H公司的非法采砂行为采取消极监管的方式，帮助其规避监管。G区检察院发现不依法履职行为后遂依法向G区水利局发出督促履职令，但其在期限内仍未履职。

 本案系典型的行政机关不作为下不履行法定职责案件。法院在此场合下认定行政机关是否依法履职主要从以下几个角度予以考虑。第一，G区水利局是否具有相关法定职能。依据《长江河道采砂管理条例》第3条第3款之规定，G区水利局作为长江G区水行政主管部门，负有查处管辖区域内非法采砂行为的职责。第二，G区水利局是否存在行政不作为。法院认为，G区水利局收到检察院督促履职令知晓上述事实后，在规定期限内未采取积极的处理措施。但G区水利局抗辩认为，其对第三人的违法行为已经立案，故检察院请求责令被告继续履职的主张不应予支持。但法院从实质出发，认为其立案行为仅系形式作为，其立案后仍未查清基本案情并做出相应处理，应为实质不作为。第三，G区水利局在收到检察机关建议后有无在时限内纠正“不作为”。本案中，检察机关发现非法采砂的事实且有关行政机关不履职后，向有关机关发送了督促履职令，但其未在规定的一个月内予以纠正。第四，G区水利局不作为行为与公益被破坏之间有无因果关系。其主张的公益受到侵害是其工作人员的犯罪行为造成的因而与被告不作为无因果关系。法院认为，前述涉嫌犯罪的工作人员代表国家履行有关监管职责，故工作人员虽有犯罪行为，擅自对违法行为人不予追究或仅追究部分责任，但前述执法效果仍应归属于G区水利局。即工作人员因犯罪而涉及的不履职行为，效果仍应归属于G区水利局。

三、司法审查行政机关

     依法履职的核心要素

 无论是违法行使职权还是不作为，在检察院提出检察建议后认为行政机关仍“不履行法定职责”即可依法提起行政公益诉讼。通过对既有判例的研究观察，在行政环境公益案件的司法审查中，对行政机关是否依法履职认定的核心要素在于行政机关的职权依据、时效限制、公共利益、违法阻却事由。

（一）行政机关依法履职的前提是具有相应职权依据

 依法行政原则要求行政机关在进行行政活动时要做到法律优先,即法无授权不可为。此原则还要求行政机关做到法律保留。法律保留原则又被称为是积极依法行政原则，要求行政机关必须在取得法律授权的情况下才能实施相应的行政行为。是故在行政公益诉讼中，司法审查行政机关是否依法履职时，首要进行审查的因素便是行政机关“不法作为”的应合法作为的法律依据或“不作为”的应作为法律依据。案例一中，法院首先审查的便是D镇政府的案涉行为是否有法律依据。倘若D镇政府无此权利，那么作为超越职权作出行政行为的行政机关，其行政行为将被法院撤销或确认违法。倘若D镇政府有此权利，那么根据逻辑次序，法院将依凭其他要素综合考虑。在案例二中，法院亦对检察院要求被诉行政机关履行法定职责的职责法律依据予以释明，法院认为这是检察院提起本起行政公益诉讼，是否符合法定条件的要素之一。因此，若经审理行政机关无此职权，那么检察院将会被法院驳回起诉。

（二）行政机关依法履职应遵循时效限制

 在检察院提出检察建议前，笔者认为其应考虑法律规定的行政机关履行职责的法定期限，倘若行政机关履行职责尚处于法定期限内，则检察院不应向其发送检察建议。在检察院提出检察建议后，行政机关应遵循法定时效限制依法履职。《检察公益诉讼解释》第21条将有关时效限制的内容进行了细化，分为一般时效（2个月）与特殊时效（15日）。行政机关在收到检察院提出的检察建议后未在规定时效限制内依法履职的，检察院将提起诉讼。在进入诉讼阶段后，案例一中法院将“检察院在发现违法行为后，向D镇政府发出检察建议，但D镇政府并未积极进行整改”作为行政机关未依法履职的事实之一。案例二中，法院则将行政机关是否在时效限制内履行法定职责作为“检察院提起诉讼是否符合法定条件”的考量因素之一。可见行政机关对于检察建议中的时效限制的遵循，在实体上是依法履职的体现，在程序上是检察院能否依法提起行政公益诉讼的前提。

（三）行政机关依法履职的核心是公共利益

 无论是环境行政公益诉讼亦或是环境民事公益诉讼，环境公益诉讼的目的皆是为了保护环境公共利益，保护公共利益是行政机关在此类案件中依法履职的核心。从本文观察的两个典型环境行政公益诉讼中不难看出，法院在判定行政机关违法行使职权与不作为是否成立以及行政机关在收到检察建议后是否依法行使职权的考量因素始终是从实质出发，即是否侵犯了公共利益或侵犯了公共利益后是否将侵犯的公共利益予以恢复。在案例一中，面对违法行使职权的D镇政府，法院认为尽管其已将垃圾清运，但该地因D镇政府违法堆放垃圾而造成的环境污染仍未恢复，据此判定其仍未依法行使职权。在案例二中，G区水利局以已立案而抗辩其已依法行使职权。法院亦从公共利益角度出发认为，第三人的非法采砂行为未受到查处，砂石资源费未得以追缴，G区水利局的立案行为仅系形式行政不作为，实质上社会公共利益依然处于被破坏状态——涉案第三人破坏环境的行政违法行为未接受处罚。不难看出，司法审查行政机关是否依法履职，始终从保护环境公共利益的实质出发，依据被破坏的生态平衡状态是否恢复，依据违法者破坏的涉环境行政法律关系是否依法受到否定评价，进而判断被诉行政机关是否已依法履职。

（四）行政机关依法履职的例外是违法阻却事由

 王清军教授认为，关于阻却事由应从对生态环境监管权限能力以及对专业、时限等客观因素方面进行审查。在众多阻却事由的考量中，实践中对“刑行交叉”案件，行政机关在相对人涉嫌违法犯罪被移送其他国家机关后，是否仍应对该相对人采取监管措施，司法实践中存在较大争议。在案例二中，G区水利局认为其不作为是因为违法相对人被羁押，无法开展调查。但法院认为，其完全可以向第三人公司及施工合同相对方调取相关证据，故该辩称显无依据，G区水利局应依法履职。在安徽某县检察院诉县林业局环境行政公益诉讼案中，相对人已构成滥伐林木罪，并被判处刑罚，相对人破坏公共利益的法律否定评价已经经由刑法作出，行政机关再行评价于法无据。笔者认为，“刑行交叉”并非交叉关系而应为进阶关系，即行政违法行为不一定构成犯罪行为，但犯罪行为必然是严重的行政违法行为。在基于“一事不二罚”的基础上，对于违法相对人仍未被判处刑法的场合下，由于刑法上的评价尚未作出，行政机关应当继续履行职责。对于已由刑法作出否定性评价的案件，应视处罚措施是否重复进而确定行政机关有无继续持续监管的作为义务。例如，在涉毁林案件中，“责令补种树木”系有关林业主管部门法定职责而与刑罚种类不同因此可以“重复监管”。但是又如行政处罚同刑罚在对人身自由和财产进行限制和剥夺方面有重叠时，当刑罚能够完全包容并评价行政处罚，则再无必要启动国家行政处罚程序对相对人予以处罚。

四、结语

 承如上文所言，环境行政公益诉讼中对于行政机关是否依法履职主要从职权依据、时效限制、公共利益、违法阻却事由四个方面予以考量。明晰司法审查的考量标准后，对于如何界清有关标准的判定，笔者认为尚需完善。在行政机关的法定职权界清上，理顺各行政机关职权边界，有利于行政机关依法全面履行法定职责。有利于法院准确确认行政机关的作为或不作为是否违法。此外，在检察院与行政机关的沟通上，应当加强构建检察院行政机关协商督促反馈机制，有助于及时全面履行法定职责。仅靠检察建议与行政机关的事后书面反馈的二次机制难以产生二者之间的有效信息互通与执行转化。在时效限制上，应当在一般时效与特殊时效中建立时效中止机制，以应对可能存在的行政机关阻却事由，有助有行政机关更好地履行职责，避免诉累。如此，在明确与界清判断行政机关依法履职的标准和标准边界后，环境行政公益诉讼在实践中方才能准确与高效。

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