编者按  

第九届杭州律师论坛民事分论坛三等奖

摘要：随着城市的发展，物业小区作为城市不动产的基本单位，与每个人息息相关。前期物业服务合同与物业服务合同系不同且并列的两项制度，原则上前期物业具有过渡性质，但不少小区往往多年无法成立业委会，引发较多纠纷。在该类物业费催讨案件中，原告物业公司的请求权基础为《民法典》第939条，但该条款对于前期物业服务合同的效力这一问题存在不够明晰之处，容易导致实务中的混肴，不利于问题的解决。前期物业服务合同的特征在于签订合同的一方主体为建设单位，此时若没有制度设计对建设单位的权力进行制约，容易引发道德风险。从合同效力角度出发，笔者认为，前期物业服务合同应当符合法定构成要件，如“写入到房屋买卖合同中”、“在取得商品房预售证前选聘”等等。而“在业主大会成立并自主选聘前由建设单位选聘”这一条件并不能够使得物业公司当然取得前期物业服务企业的法律地位。尽管解决实际问题存在不同路径，但厘清合同效力认定的问题仍有独立价值，应当正面就相关问题做进一步明确和规范。

关键词：前期物业服务合同、依法、效力、规范

一、 问题的提出

 前期物业服务合同与业主大会成立后选聘所签订的物业服务合同，两者的构成要件具有明显不同。有观点认为，大约 90% 的物业管理矛盾来源于前期物业管理模式。[1]40建设单位选聘的物业服务企业通常与其存在关联关系，建设单位常常利用其关联企业就小区业主的共有财产签订长期合同或阻挠业委会成立，剥夺业主对共有财产的实质控制管理权。[2]158《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2009年施行）》出台后，前期物业服务合同却被不少业主称为“躲不起的合同”——该合同在某些情况下成为了建设单位与物业服务企业不正当谋取业主利益的尚方宝剑。[3]977《中华人民共和国民法典》施行后，在诉讼案件中物业服务人的请求权基础来源于《民法典》第939条，该条款载明“建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同对业主具有法律约束力”。但多数法院拘泥于该条款关于前期物业服务合同对业主具有法律约束力的文义解释，忽视对前期物业服务合同制度进行体系化解释和立法目的解释，致使前期物业服务合同制度事实上沦为建设单位与前期物业服务人长期垄断物业服务损害业主合法权益的有力工具，形成部分业主“欠费-诉讼-欠费”的恶性循环，这不仅浪费了司法资源，也破坏了司法公信力。[4]67-68

 实际上，能够适用于“前期物业服务合同”有关问题的法律规范条文并不多。笔者在北大法宝上选择“全文”检索“前期物业”字样，在法律层面，仅有《民法典》，全文命中3次，分别在第939条、第940条；在行政法规层面，仅有国务院颁布的《物业管理条例（2018年修订）》，全文命中6次，分别在第21条、25条、26条、29条；在司法解释层面，目前并没有直接涉及“前期物业”的条款，仅在原《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2009年施行）》有涉及到，全文命中2次，分别是第1条、第2条，但现行的《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修改）》已经将该两个条款删除；在部门规章层面，共检索到18份现行有效的文件，其中与前期物业服务合同效力问题相挂钩的，主要为原中华人民共和国建设部在在2003年印发的《前期物业管理招标投标管理暂行办法》（建住房[2003]130号）；在地方法规层面，共检索到全国有5200多件涉及到“前期物业”概念，散见于各地方修订的地方性法规、地方政府规章、地方规范性文件、地方司法文件等，五花八门。

 在上述仅以一部法律、一部行政法规、一部部门规章为主要法律渊源的前提下，是否能够解决现实生活中涉及到前期物业服务合同的大部分问题？笔者认为矛盾较为凸显。针对物业费产生的纠纷，多数案件中业主作为被告会提出物业服务合同不能对其产生约束力作为抗辩，但退一步讲即便法院认定合同无效，通常做法仍然是结合物业服务人实际提供的物业服务水平、有关部门提供的物业服务成本、当地物业服务费标准等因素合理确定物业费标准，判令业主支付相关的物业费，以期从实体方面实现案结事了。实际上，作为基础性问题，如何认定针对物业服务合同有效情形下能否产生约束业主的效力至关重要，应当予以明确，以便有助于从根本上定分止争，起到良好的社会指引作用。

二 、实务中出现争议的场景

（一） 案例一

 A建设单位开发建设位于杭州市某楼盘，楼盘的土地性质为商业，主要建筑包含两幢高层，一幢高层用于办公和商业，另一幢高层实际用途为住宅公寓，约住有100余户小业主。该楼盘在2016年起面向社会公开销售，原前期物业服务企业为绿城物业，业主们均认可。2018年绿城物业的前期物业服务合同到期后，未能获得续聘，之后建设单位引入一家新成立的R物业公司作为物业服务企业，并向全体业主继续主张缴纳原价格水平的物业费。但有部分业主们认为R公司物业服务水平低，且未经业主事先同意，不愿意缴费，遂成讼。值得注意的是，A建设单位在该楼盘小区成立业委会的过程中投反对票，导致业委会在成立程序中流产。

 该案件中的争议焦点为：A公司与R公司签署的《物业服务合同》是否属于《民法典》第939条“依法”订立的合同？能否产生约束业主的法律效力？案件一审法院、二审法院均认为：“在业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位A公司与R公司签订的《物业服务合同》应属于前期物业服务合同，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合同内容合法有效，对全体业主均具有约束力。”

 笔者认为该观点是值得商榷的。实际上，《民法典》第939条系专门用于解决建设单位与物业公司签署的合同能否产生约束合同第三人（即业主）的效力，而与合同在签订方之间有无效力（即建设单位与物业公司之间）无关。故首要问题应当系论证该合同是否系“依法”订立，进而判断能否取得前期物业服务合同的法律地位，但该判决并未就此问题进行详细阐释说理，径直认定案涉合同属于前期物业服务合同。笔者认为该裁判在论证说理方面有所欠缺，尽管该观点与日常生活感官似乎相符，但并没有法律规范性文件的直接来源。

（二） 案例二

 B建设单位开发建设位于浙江省某县的一个小区楼盘，土地性质为住宅，包含排屋60套左右，小高层套房30套左右。该小区自2016年左右开始对外出售，截止至2019年，排屋已经全部售出，套房售出5套，符合成立业主大会的法定条件。但是，B建设单位多次拒绝参与基层街道办组织的关于成立业委会的会议，导致小区无法成立业委会。2020年6月，B建设单位单方面引入M物业公司，对小区进行物业管理，主张2.5元每月每平方米的物业费。小区业主普遍认为该费用标准过高，拒绝缴纳，遂成讼。M公司起诉至法院，主张自己系前期物业，根据《民法典》第939条之规定，诉请业主全额支付物业费及滞纳金。在诉讼调解阶段，亦有调解工作人员认为B建设单位与M公司签订的《物业服务合同》系前期物业服务合同，力劝业主们缴纳费用。

 在该案件中，《物业服务合同》能否产生约束业主的效力是关键，由于《民法典》第939条过于原则，容易导致“合同能够约束第三人”的有效和“合同在签订主体之间”的有效两个法律概念的混肴，这会使得社会一般公众乃至司法工作者对该问题认识不清，影响法的预测和指引作用。

 上述两起案件，与多数物业服务合同纠纷不同之处在于，其孰对孰错在法律层面并不一目了然，无法简单地下结论，业主们对不缴纳物业费提出了正当理由，审判法官亦认同业主一方并非无正当理由恶意拖欠物业费，属于确有争议。

三、《民法典》第939条“依法”的内涵分析

 我国《民法典》中一共出现了162处“依法”，有学者认为，“依法”在法规范中属于要件，但其实并无实际的规范功能。[5]75另外，我国 《民法典》中 “依法”的规范功能包括规范衔接功能、价值补充功能以及体系修补功能。[6]132《民法典》第939条中的“依法”，应属于规范衔接功能中的“构成要件引致”，其中“依法订立”为构成要件，“对业主具有法律约束力”为法律效果，“依法”将构成要件分别引致《物业管理条例》、《前期物业管理招标投标管理暂行办法》等规范进一步适用，以此形成完整的规范体系。

 关于前期物业服务企业的界定问题，在上述案例一中，法院观点为“在业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘的物业服务企业即属于前期物业”，笔者认为该观点缺乏基本的规范依据支撑。根据笔者能够检索到的文件，能够支持该观点的仅有《中华全国律师协会律师办理建筑物区分所有权法律业务操作指引》总则第一节第4条名词解释：前期物业服务企业——在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，由建设单位选聘的物业服务企业。

 而《物业管理条例》第21条：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”根据该条款的表述，“业主大会选聘之前”仅属于构成要件，而并不能产生“属于前期物业”的法律效果。实际上，关于前期物业这一法定概念的构成要件，在其他条款中有着明确规定，《物业管理条例》第25条：建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。《浙江省物业管理条例》第20条：建设单位应当在取得商品房预售证前选聘物业服务企业，对物业进行前期管理。《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第3条：住宅应当通过招投标的方式选聘物业管理企业，或经过房地产主管部门批准进行协议选聘。故，前期物业服务合同的构成要件应当至少包含以下几点：写入买卖合同中，且在取得商品房预售证前选聘，属于住宅物业的还应当通过公开招投标或主管部门批准。

四、 前期物业服务合同中的权利义务分析

（一） 关于前期物业服务合同性质的学界观点

关于前期物业服务合同如何能够对业主发生法律效力这一问题，法学理论界存在着不同的观点。

 第一种是“委托代理说”，[7]222认为物业在出售前的产权归开发商，建设单位为了管理维护物业，可以进行首次选聘物业服务企业，签订前期物业服务合同，实际上是代理未来的业主与物业服务人签订合同。第二种是“合同概括受让说”，[8]265认为购房者在购房时，是从建设单位处概括受让合同。但该两种学说的问题在于，当前现实中大量前期物业服务合同纠纷，是在物业基本完成出售之后建设单位再单方引入前期物业服务人，此时业主已经确定，并不存在代理或权利义务转移的基础，故无法用于解决当前存在的问题。第三种是“利益第三人合同说”，但实际情况中业主们负有缴纳物业费的义务但却没有拒绝的权利，故该说缺乏基本的事实基础。

（二） 建设单位任意选聘的权利应加以约束

 合同相对性是民法的基本原则，突破合同相对性原则必须来源于法律的明确规定，必须严格符合法律对构成要件的规定，方能产生效力。民法典939条的“依法”，即为建设单位与物业服务企业之间签订的合同可以突破合同相对性的必备前置构成要件。反之，如果认为在业主大会选聘之前建设单位选聘物业服务企业均属于依法选聘的前期物业，根据《民法典》第939条能够直接产生约束业主的效力，那么非常容易导致相关主体对权利的滥用，产生道德风险。

 从政治经济学的角度去看，马克思有句老话：如果有百分之十的利润，资本就保证到处被使用；有百分之二十的利润，资本就活跃起来；有百分之五十的利润，资本就铤而走险；为了百分之一百的利润，资本就敢践踏一切人间法律……作为物业服务企业，追求利润是其作为营利法人的天然属性，但任何制度层面的缺位必然导致权利滥用。值得我们审视的是，一种权利如果要建立在他人的负担之上，那么其边界该如何界定？这种权利的约束在哪里？如果建设单位一方面阻挠业主大会成立，另一方面引入关联公司作为物业服务企业，以此强制向广大业主收取高于平均水平的物业费用，该采何种路径加以解决？这是在某些地方已经现实出现的情况。如前文所述，应当审慎考察相关权利的创设是否符合相应法定构成要件。

（三） 对“住宅物业”概念的争议

 还有一个值得注意的问题是，《前期物业管理招标投标管理暂行办法》仅规定了住宅物业应当通过招投标或主管部门批准的方式选聘前期物业，故是否属于“住宅物业”直接影响到前期物业服务合同法律效力。对“住宅物业”的概念理解，一般是根据不动产登记所载的土地性质，但笔者认为也可以根据物业整体的实际用途来判断。像《德州市住宅物业消防安全管理规定》第二条第二款规定：本规定所称住宅物业，是指供家庭居住使用的房屋（含与其他功能空间处于同一建筑中的住宅部分）及配套的设施、设备和相关场地，包括城镇居民住宅区和农村新型社区。即是从实际用途的角度去界定。在本文第二部分所举的案例一当中，案涉物业出售时即以居住属性进行广告宣传，且自交付之日起至今一直用于生活居住，在诉讼庭审中物业公司亦明确承认收取高额的物业费是因为案涉物业属于住宅用途而非商业用途，需要进行24小时管理。但法院认为，案涉物业登记的土地性质为商业，故认定不属于住宅物业。

 在大城市中，土地性质为商业而实际用途为日常生活居住的物业非常常见，甚至起了专门的名称：loft公寓。虽然主流观点认为loft公寓不属于法律法规层面的住宅，[9]27但笔者认为，仅针对前期物业服务合同效力问题，如果认定loft公寓的前期物业无须经招投标或主管部门批准，建设单位可任意选聘物业服务企业即可约束全体业主，那么显然是赋予了建设单位极大的权力。关于案涉物业是否属于“住宅物业”，从权利义务统一的角度出发，不应完全拘泥于土地性质，应探寻建设单位与购房者双方在签订商品房买卖合同时的真实意思表示，并结合后续长期的实际使用情况。否则，如果在物业费收取标准上以实际的住宅用途来确定收取标准，但在所适用的法定程序上又认定其不属于住宅，难免会产生“双重标准”的疑问，不利于法的效果的统一。

五、 解决问题的路径思考与展望

 如前所述，如果认定“业主大会成立前建设单位选聘的物业服务企业即为前期物业”，则容易导致权利的滥用。业主申请成立业主大会往往缺乏抓手，而此前建设单位在业主大会的成立过程中的角色往往具有“一票否决”的权力，如《浙江省物业管理条例（2009年修订）》第8条第二款规定：业主大会筹备组由业主推举的代表和建设单位、居民委员会的代表组成。实务当中建设单位完全可以拒绝派代表参与，这便使得业主大会无法成立。在此情形下，建设单位如再单方引入物业服务企业，以前期物业的身份催缴物业费，极有可能引起纠纷。

 为解决该问题，似有两条路径，其一是直接对建设单位的权力进行“稀释”，其二是对前期物业服务合同的效力做更为清晰的规范。我们通过比较原《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2009年施行）》第1条与《民法典》第939条可以发现，后者基本沿袭了前者的原文，直接规定了前期物业服务合同对业主具有约束力，细节方面的差异在于《民法典》939条在前期物业服务合同对业主“约束力”的前面增加了“法律”二字，有观点提出这一细节似乎说明立法者想将前期物业合同约束力纳入法定权利义务路径加以“搪塞”。[10]6这与本文观点有相似之处。

 近几年来，各地纷纷出台地方性立法，笔者认为是在尝试希望通过第一条路径解决这一问题，即降低建设单位在业主大会成立过程中的权力。如《杭州市物业管理条例（2021年修订）》创设物业管理委员会这一机构，该条例第38条强制要求物业所在地的街道办事处、乡镇人民政府应及时组建物业管理委员会，第40条明确物业管理委员会可临时代为履行业主委员会职责。此外还有《北京市物业管理条例》（第19条、22条、24条）、《深圳经济特区物业管理条例》（第49条、50条、55条）、《上海市住宅物业管理规定》（第49条）等等，而且自2021年以来全国已有数十个地市对物业管理法规进行了类似修改。但是，尽管这些五花八门的地方性立法可以一定程度上化解现实纠纷，但笔者认为实际上系行政代替司法解决社会问题，该路径属于曲线救国方法，仍有待立法、司法体系层面的正本清源，规范厘清前期物业服务合同效力的问题。

六、 结语

 从法律规范要旨角度考虑，前期物业服务合同的效力问题不容回避，加以界定考察的角度也有很多。虽然大多数法院的判决对前期物业服务合同的效力很少做审查，但亦有个别审判观点提出以下维度加以考量：业主知情权是否得到保障，确定物业收费标准的程序是否合法有效，市场秩序是否得到保护，还有“程序正义之法治制度是否得到维护”，最终以这些标准来判定前期物业服务合同的效力。[11]64

 可见，应当对前期物业服务合同的有效构成要件进行明确，以期引导社会公众，提前止住将来可能发生的纠纷。否则，如果建设单位在业委会（或物业管理委员会）成立前仍单方引入物业服务企业且签署相关合同，并起诉业主要求按照合同标准缴纳物业费，由于业主并不一定具备法律知识且业主之间的联络与形成决议都需要时间，在业主大会（或物业管理委员会）解聘该物业服务企业或选聘新物业服务企业之前，这段时间的物业服务费如何计算仍是必须回答的问题，合同效力问题无法回避，这仍旧必然会增加人民法院审理案件的工作量，而且也不排除建设单位能够通过此种操作谋取利益的可能。为避免引发社会层面不必要的纠纷，应进一步对《民法典》第939条“依法”这一概念进行细化和明确，对前期物业服务合同的法定构成要件作更为清晰的界定，以有效化解实务当中出现的乱象。

参考文献

[1]韦家朝.调整前期物业管理模式 改善物业管理现状[J].住宅与房地产，2016 （19）： 40-41

[2]薛源.民法典新增物业服务合同效力探讨[J].学术界，2020（10）：152-158

[3]杨波，苏灵艳. 修正的法定“代理”行为——涉他效力模式下的前期物业服务合同探索[C]//探索社会主义司法规律与完善民商事法律制度研究——全国法院第23届学术讨论会获奖论文集（下）,成都，2011：977-986

[4]周辉斌.前期物业服务合同对单个业主的法律约束力[J].湖湘法学评论，2022（12）第二卷第四期：66-87

[5]李昶.论《民法典》中的“依法”[J].法学家,2023（2）：75-87

[6]钟瑞栋，毛仙鹏.《民法典》中“依法”的规范功能[J].财经法学,2022（4）：132-147.

[7]李延荣，周珂.房地产法[M].北京: 中国人民大学出版社，2005：222

[8]徐海燕.区分所有建筑物管理的法律问题研究[M].北京: 法律出版社，2009：265

[9]朱迪.警惕披着“商改住”外衣的“LOFT公寓”[J].南方国土资源,2020（6）：25-28

[10]吴永盛.论前期物业服务合同与业主的关系[D].武汉：武汉大学，2020.

[11]马玮玮.前期物业服务合同之定性及效力分析——以一起物业服务合同纠纷案件为例[J].山东审判,2016（1）：60-64