摘要

 建设工程挂靠情形下，被挂靠施工企业会因挂靠人与第三人产生的债务，而面临承担债务的法律风险。司法实践中，被挂靠施工企业与挂靠人面对第三人债务应当承担何种责任尚存在争议，故被挂靠施工企业在此情形下是否承担债务责任的司法意见亦不统一，存在极大的法律风险。因此，作者通过研读近十年的司法判例以及相关法律法规，分析司法审查要点，为被挂靠施工企业探寻一种规避风险的防范措施。

关键词：建设工程、挂靠关系、违法分包、风险防范

一、引言

 建设工程挂靠，即为建设工程的借用资质（法律概念），是指没有相应施工资质的单位或个人，通过向具有相应施工资质的施工企业支付管理费用等方式，借用该施工企业的相应施工资质，并以该施工企业的名义承揽工程的一种违法、违规行为。

 在资质借用的合同法律关系下，常有挂靠人以被挂靠施工企业名义或被挂靠施工企业职工的名义对外实施一些法律行为，而这将最终导致被挂靠施工企业承担挂靠人对外法律行为的法律后果。本文讨论的法律行为前提为，被挂靠施工企业将施工资质借用给挂靠人，随后挂靠人将承揽的工程以自己或被挂靠施工企业的名义对外违法分包给第三人，第三人施工完毕但未得到足额工程款后对挂靠人和被挂靠施工企业提起了诉讼。

二、司法观点的类型化分析

司法实践对此存在以下三种处理方式，作者将分别结合案例对每种处理方式进行法律分析，具体如下：

（一） 挂靠人或被挂靠施工企业单独承担责任

 由挂靠人或被挂靠施工企业单独承担责任，系目前最高人民法院的观点，主要基于“表见代理”理论进行认定。

在2021年《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》指出：对于挂靠人对外买卖、租赁等行为的处理，如果挂靠人以自己名义对外签署合同，由挂靠人承担责任；如果挂靠人以被挂靠人名义对外签署合同，关键在于是否构成表见代理，如果构成表见代理，由被挂靠人承担；如果不构成表见代理，由挂靠人承担；让被挂靠人和挂靠人承担连带责任，不仅缺乏法律规范基础，且从合同的角度也难找到依据。

 最高法院的上述意见，对比2019年《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书持有的连带责任观点，发生了很大变化。

1、仅由挂靠人承担付款的合同责任

 参考案例：（2021）最高法民申2345号。

 裁判要旨：在第三人并非善意且无过失地相信挂靠人具有代理权，即挂靠人不构成表见代理的情形下，法院依据上述法律事实，按照合同相对性来认定被挂靠施工企业与第三人无合同关系，故欠付第三人的工程款应当由合同相对方挂靠人来单独承担。该优势在于保障了被挂靠施工企业的权益。

2、仅由被挂靠施工企业承担付款的合同责任

 参考案例：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新民终83号。

 裁判要旨：在第三人有理由相信挂靠人系代理被挂靠施工企业或以被挂靠施工企业的名义与第三人签订合同的，即挂靠人构成表见代理的情形下，法院依据上述法律事实，按照合同相对性来认定与第三人签订合同的相对方系被挂靠施工企业，故欠付第三人的工程款应当由合同相对方被挂靠施工企业来单独承担，与挂靠人无关。

 此种处理方式虽保障了第三人获取工程款的权益，但实际本应当承担责任的挂靠人却因此逃避了付款责任，而且实践中存在挂靠人与第三人之间虚增合同结算价款等无法甄别与规避的行为，由此一来，又给被挂靠企业增加了巨大风险。

（二） 由挂靠人直接承担付款的合同责任，再由被挂靠施工企业在挂靠人欠付工程款范围内承担连带责任

 虽然《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中对于责任承担的方式有确切释明，但通过案例检索得出，仍有部分案例明确表示支持挂靠人与被挂靠人承担连带责任，而且此种处理方式没有法律依据。参考案例：（2019）最高法民申1001号 ；（2021）最高法民申2300号 。

 裁判要旨：在挂靠人构成表见代理的情形下，基于挂靠模式中的违法、过错认定连带责任。因挂靠属于法律明令禁止的违法行为，且属于法律的强制性规范，涉及挂靠的施工合同应属无效，故挂靠人与被挂靠施工企业通谋，通过违法行为获取利益（挂靠人获得工程款，被挂靠施工企业获得管理费等）属于违法行为，那么对应的在需要承担责任时，二者均应对外承担连带责任。

 在实务中，此种处理方式是一举两得的，不仅保障了第三人的权益，也解决了挂靠的内部关系问题，同时避免了挂靠人逃避责任等情况。但是对于被挂靠施工企业而言，在不构成表见代理的情况下，被挂靠施工企业还是会存在因为出借资质的违法行为而承担挂靠人应承担的债务责任的风险。

（三）补充责任

 该补充责任的认定实际缺乏法律依据，实务中如此判决的并不多见，作者认为这更多的是一种在连带责任与单独责任之间的折中与平衡。参考案例：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新民终83号 ；（2022）最高法民再124号（同一案）。

1、案情介绍

 本案中，挂靠人借用资质承包工程后，又将工程转包给第三人，工程竣工后，挂靠人与发包人已结算完毕，该第三人因未收到全部工程款同时起诉了发包人、被挂靠施工企业和挂靠人。各审级判决如下：

一审法院：被挂靠施工企业应当向第三人支付工程款，驳回其他诉讼请求。

二审法院：调整了工程款金额，其他事项基本未变。

 再审法院在法律适用方面产生重大变化并改判：由挂靠人支付欠付工程款，被挂靠施工企业根据过错程度承担补充责任。

2、裁判要旨及评价

 本案中，挂靠人作为施工合同的相对人，在收到被挂靠施工企业的工程款后怠于向第三人支付，挂靠人应承担向第三人支付工程款及利息的责任。工程施工合同中明确约定被挂靠施工企业委派挂靠人为案涉项目现场代表，负责施工现场的项目管理工作，而且向挂靠人出具授权委托书。第三人根据合同内容有理由相信挂靠人签订施工合同系代表被挂靠施工企业，被挂靠施工企业在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。本院综合工程施工合同及施工合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定挂靠人向第三人支付工程款及利息，被挂靠施工企业在欠付工程款及利息的范围内承担30%的赔偿责任。

 本案中，最高院仍然因被挂靠施工企业在挂靠关系中的过错程度而判决承担责任，只是相对减轻了被挂靠施工企业的责任。

 鉴于上述三类司法观点的分析，即便最高院有明确的观点，但司法实务中对此问题尚有不同意见，存在争议。对于被施工挂靠企业而言，在已经履行了支付工程款的义务而挂靠人怠于向第三人付款的情形下，即便被挂靠施工企业在承担责任后可以向挂靠人进行追偿，但若挂靠人没有实际付款能力，被挂靠施工企业的该笔损失仍无法得到偿还，存在巨大的风险。

三、司法实务的焦点问题

（一） 是否构成职务行为

 参考浙江省高级人民法院于2020年12月17日发布的《关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答》第二条规定，认定项目经理的行为属于职务行为一般应满足身份要素、名义要素、权限要素这三个方面的要件。身份要素,是指项目经理与施工企业存在劳动关系，是建筑施工企业的员工；名义要素，是指项目经理是以施工企业或项目部的名义对外签订合同；权限要素，是指项目经理的行为在施工企业的授权范围之内,如与建设单位确定或变更施工内容、施工期限、施工质量、工程价款、违约责任,招聘必要的办公人员,购买或租赁必备的办公用具、原材料、机器设备等行为。项目经理实施的行为满足上述三个要件的可以认定为职务行为，由建筑施工企业承担相应的合同责任。

 就挂靠关系而言，挂靠人不是被挂靠施工企业的职工，其与被挂靠施工企业不存在劳动关系,而是独立的主体，不满足上述关于职务行为三要件中的第一个要件。因此，一般情况下，挂靠人对外签订合同的行为不构成职务行为。但在司法实践中，法院会结合合同签约主体、签约时的具体情况及签约后的履行情况综合分析判断，即便不满足身份要素也存在被认定为构成职务行为的风险。

（二） 是否构成表见代理

 依据《民法典》第172条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。结合《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，表见代理必须同时满足以下四个构成要件：（1）行为人在从事表见代理事项时以被代理人名义为民事行为；（2）行为人的无权代理行为具有有权代理的权利外观；（3）行为人代理的权利外观的形成与被代理人存在关联性；（4）相对人善意且无过失的相信行为人有代理权。

1、挂靠人是否具有代理权表象。

 在建设工程领域审判实务中,人民法院结合多种事实加以综合认定，例如，是否持有被挂靠施工企业介绍信、委托书,可对外使用的企业印章, 被挂靠施工企业向第三人所作的授权通知或者其他证明材料等；挂靠人具有被挂靠施工企业负责人身份；挂靠人属于被挂靠施工企业在工地竖立明示牌中公示的项目经理；存在从被挂靠施工企业账户直接向第三人支付款项的行为等等。

2、挂靠人是否善意且无过失。

 第三人是否明知挂靠事实。若挂靠人以被挂靠施工企业的名义与第三人签订合同，而第三人对于挂靠人与被挂靠施工企业的挂靠关系是知情的，那么意味着第三人在签订合同之时已充分知晓该份合同真实的合同主体是挂靠人。依据《民法典》相关规定，挂靠人以被挂靠施工企业的名义与知情的第三人签订合同的行为系虚假的意思表示，故该份合同对被挂靠施工企业不发生法律效力，即不构成表见代理，被挂靠施工企业不承担支付工程款的义务。

 第三人是否尽到合理的审查义务。第三人作为合同相对方，应对挂靠人进行必要的审查，明确其为被挂靠施工企业代理人的身份、双方之间的关系以及相关授权信息等文件材料。

四、被挂靠施工企业的风险防范路径

（一）审核挂靠人的资信能力

 对于挂靠人的实质性审查应当兼顾其工程管理的业务能力以及承担相关经济责任的财务能力。被挂靠施工企业可以根据相关工程的专业及规模，考察挂靠人是否具备相应的管理能力等。

（二）明确挂靠关系

 被挂靠施工企业在与挂靠人签订挂靠协议时，应额外要求挂靠人出具承诺书，明确因双方的关系属挂靠关系，并承诺在被挂靠施工企业未收到工程款的情况下，其不得向被挂靠施工企业要求支付工程款。

（三）加强公章及项目部印章的保管

 在被挂靠施工企业中标后，通常会制作项目部印章。建议项目部印章保管在被挂靠施工企业而非挂靠人处，同时，最好在项目部印章上注明印章授权范围，防止部分资料，特别是经济合同或结算资料因加盖了项目部印章，而被推定为系被挂靠施工企业真实的意思表示。

 综上分析，在挂靠施工合同关系中，被挂靠施工企业所面临的法律风险是很大的，尤其是给挂靠人刻制了项目部印章的情况下，被挂靠施工企业所面临的法律风险更是难以预料。为尽量减轻被挂靠施工企业的法律风险，建议被挂靠施工企业严格审核挂靠人的资质信用，制作并留存可证明双方系挂靠关系的材料，特别要加强对项目部印章的管理，严格限制挂靠施工企业的盖章行为，必要时将项目部印章的使用范围在被挂靠施工企业的网站以及挂靠人的办公场所显著位置进行公示，以避免使挂靠人的个人行为产生职务行为或表见代理的外观。

参考文献

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