摘要

 继续履行行政协议纠纷是实践中常见的一类行政协议纠纷类型，行政相对人提起继续履行之诉的前提是行政机关不依法履行或未按照约定履行行政协议。基于行政协议兼具行政性与合同性的特点，行政机关的不履约行为可再分为不履行法定义务的行为和不履行一般给付义务的行为。对于行政机关不履行一般给付义务的行为，是将其认定成一种不作为的行政行为，还是认定成未按约定履行行政协议的一种违约行为，将对继续履行行政协议纠纷的处理产生不同影响。本文从一则案例出发，对继续履行行政协议纠纷中遇到的一些问题浅作分析。

关键词：行政协议、不履约行为、正当理由

一、问题的提出：从一则案例出发

 原告与被告签订《安置补偿协议》，上述协议约定原告应在协议签订后3个月内腾空场地，如原告按约腾空场地的，被告向原告支付按时腾空奖励费1500万元。原告腾空场地后，被告以原告实际腾空场地耗时4个月为由，主张仅向原告支付腾空奖励费900万元。原告为此就被告未支付的600万元腾空奖励费向属地法院提起继续履行行政协议之诉，要求被告支付欠付的600万元腾空奖励费。该案一审庭审期间，被告以属地机关保证会按约履行并妥善处理此事为由与原告进行协商，要求原告先撤诉再对此事予以处理，原告出于对被告的信任，以双方通过庭外和解方式处理本案纠纷为由向一审法院申请撤回该案起诉，一审法院对此予以准许。原告撤回起诉后，被告未按其上述承诺履行，既未向原告支付上述未付的腾空奖励费，也未对此事进行处理，并告知原告再次起诉解决本案。原告就此不得不再次向法院提起继续履行行政协议诉讼。原告再次起诉后，属地法院以原告再次起诉的行为属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《适用解释》）第六十九条规定的“撤回起诉后无正当理由再行起诉的”情形为由裁定驳回原告的起诉，原告就该案提起上诉后，二审法院以原告作为完全行为能力人、应对撤诉后果自负责任为由裁定驳回上诉。[1]

 就上述案例而言，案涉《安置补偿协议》属于《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）第二条规定的土地、房屋等征收征用补偿协议。[2]根据一审、二审法院归纳的争议焦点，该案的争议焦点为原告撤回前次起诉后又起诉的行为是否属于《适用解释》第六十九条规定的应当裁定驳回起诉的情形？

对于通常的行政行为而言，撤回起诉后无正当理由再行起诉的行为当然属于《适用解释》第六十九条规制的情形，但行政协议相较于一般的行政行为而言具有行政性与合同性交织的特点，从一审、二审法院的裁判结果来看，并未对行政协议的上述特殊性作出针对性的回复，似乎是将该案按照一般的行政机关不作为案件进行处理。因此，对于继续履行行政协议案件而言，首先需辨明的问题是其与行政机关不作为案件之间的关系；其次需辨明的是对于行政机关的不履约行为而言，在适用法律上有何特殊性；最后，围绕本案案例的个案情况，对《适用解释》第六十九条中的“正当理由”进行解释。

二、行政机关的不履约行为不能直接等同于行政机关的不作为行政行为，须根据不履约行为的类型作出认定

 现行《行政诉讼法》第十二条规定了行政诉讼案件的受案范围，根据《行政诉讼法》第十二条之规定，可将该条列举的第一项至第十项、第十二项等十一类案件大体分为对行政机关作出的行政行为不服的、对行政机关未履行其法定职责的不作为行为不服的两大类，而对于第十一项规定的“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，因行政机关变更、解除行政协议的行为属于作为方式的行政行为，因此行政相对人对行政机关违法变更、解除行政协议的行为不服也可归类为对行政机关作出的行政行为不服，但对于行政机关不履行、未按照约定履行行政协议的行为，能否将其归类于行政机关的不作为行为，存在不同观点。

 第一种观点认为行政机关未履行行政协议的行为属于不履行法定职责的不作为行为，如最高人民法院郭修江法官在《行政协议案件审理规则——对〈行政诉讼法〉及其适用解释关于行政协议案件规定的理解》一文中主张，行政协议签订后，行政机关有义务按照法律规定或者合同的约定，履行相应的职责义务，行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议义务，构成不履行法定职责，属于行政诉讼的受案范围。[3]上述观点将行政机关根据法律规定及合同约定的义务均认定成行政机关的职责义务，进而得出行政机关不履约的行为属于违反职责义务的不作为行为的结论。但按上述观点，将行政机关的不履约行为直接认定成不履行法定职责的行为，似乎有违职权法定原则。根据职权法定原则，任何行政权力的来源和行使都必须有明确的法律规定，因而行政机关的法定职责必须是具体明确的，而违反法定职责的不作为行为也应当是具体明确的。但对于行政协议而言，因行政协议属于行政性与合同性交织的产物，行政协议项下行政机关的义务可能来源于法律规定，也可能来源于行政协议双方的合意。据此，如行政机关违反的是行政协议中通过双方合意达成的合同义务，则就此并不能论证行政机关构成不履行法定职责，否则是在变相认为行政机关的法定职责可以通过行政机关与相对人的合意而设定，这显然与职权法定原则相违背。

 最高人民法院在《新行政诉讼法司法解释理解与适用》中曾对“不依法履行、未按照约定履行”行政协议的主要情形予以列举，行政机关不履行义务的行为包括不履行行政法律规范规定的实体义务、不按照行政法律规范规定的程序履行义务、预期违约、不履行、协议的不适当履行、迟延履行。[4]对于不履行行政法律规范规定的实体义务、不按照行政法律规范规定的程序履行义务等违反行政法律规范明文规定的实体义务或程序义务的行为，当然属于行政不作为的行为，但对于行政机关的不履行或不适当履行行政协议行为而言，将其认定为行政不作为行为或更进一步地认定成不履行法定职责的行政不作为行为，缺乏相应的规范依据。

 第二种观点认为，将行政机关的不履行行为视为行政机关不履行法定职责，仍是将行政协议的履行行为视为独立的行政行为并与整体行政协议法律关系“切割分离”。[5]该观点指出，人民法院在对行政协议履约争议进行审查时，必须基于整体的行政协议法律关系，行政协议的履行行为并非单方高权行为，其效力来源于双方当事人之合意。[6]

 笔者在认同第二种观点的基础上，认为仍应对行政机关的不履约行为根据其不履约行为的类型作出不同处理。如前所述，行政机关的不履约行为可分为不履行法定义务的行为和不履行、不全面履行行政协议的行为。

 对于前者而言，其本质上述属于将法定义务转化为协议约定的义务，因此行政机关如不履行行政协议约定的该类义务，则行政机关的违约行为在违反合同约定的同时违反了法律规定，属于既违反法定义务又违反了约定义务，此时法定义务与约定义务在内容上相同。举例而言，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第15条的规定，出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。“提供出让的土地使用权”就属于行政机关的义务，这一义务从面上属于“按照合同约定”，但实际上是条例规定的行政机关的义务。[7]

三、根据行政机关不履约行为的不同，对于行政机关违反行政协议约定的一般给付义务而言，可以加强对民事法律规范的适用

 《行政协议规定》第二十七条对行政协议案件的法律适用作出了明确规定，根据《行政协议规定》第二十七条之规定，审理行政协议案件应当适用行政诉讼法的规定，这无疑是基于行政协议的行政性作出的应然规定。同时，基于行政协议的合同性的特点，在行政诉讼法没有规定的情况下，可以参照适用民事诉讼法的规定。该条规定是对《行政诉讼法》第一百零一条的承继。根据《行政诉讼法》第一百零一条，可以适用《民事诉讼法》相关规定的范围包括期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等。

 围绕本文所述案例而言，对于行政协议案件撤诉后再起诉的行为是否应当适用《适用解释》第六十九条，首先应对继续履行行政协议案件中行政相对人要求行政机关履行的义务作出区分，对于行政机关违反法定义务的情况下，因此种违约行为的实质是违法行为，与通常的行政机关不作为行为无异，据此尚且可算是《适用解释》第六十九条的规制范围，但对于行政相对人要求行政机关履行一般给付义务的违约行为而言，《行政诉讼法》并未就此种情形下的法律适用作出明确规定。在此情况下，考虑到要求行政机关继续履行一般给付义务的行政协议诉讼与要求继续履行的民事合同类诉讼都涉及协议违约时的救济问题，两者对违约行为的审查、裁判方式等方面具有较高同质性，因此在《行政诉讼法》对此未作出明确规定的情况下，根据《行政诉讼法》第一百零一条、《行政协议规定》第二十七条之规定，可以参照《民事诉讼法》的相关规定进行处理。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民事诉讼法适用解释》）第二百一十四条之规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。因此，对于行政相对人要求行政机关履行行政协议项下的一般给付义务案件，如行政相对人撤诉后再行起诉的，可以参照《民事诉讼法适用解释》之规定予以受理。

 部分地区高级人民法院亦持上述规定。如江苏省高级人民法院认为，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第一款规定：“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。”根据相关民事诉讼法的规定，法律并未禁止当事人在民事合同纠纷案件中撤诉后再次起诉。本案系因行政协议履行而产生的纠纷，可以适用民事诉讼法关于撤诉后再行起诉的规定。双方当事人选择协商解决纠纷，有利于实质性化解行政协议纠纷，戴南监测站在协商不成后再行起诉并未丧失诉权。原审法院对本案进行立案审理于法有据，并无不当。[8]

四、基于行政机关的承诺撤诉后又因行政机关失信再行起诉的，应属于《适用解释》六十九条规定的“正当理由”

 本案二审法院裁定驳回原告上诉的理由为“上诉人撤诉系因被上诉人与其协商所致，上诉人作为完全行为能力的主体，对其撤诉的后果应当承担全部责任。因此上诉人再行起诉缺乏正当理由”，该结论将行政相对人基于行政机关的承诺而撤诉的行为排除在正当理由之外，存在机械裁判的嫌疑。

 最高人民法院作出上述“禁止就行政诉讼撤回起诉后无正当理由的再行起诉”司法解释的目的在于：避免当事人不当行使诉权导致行政行为的公定力、确定力等长期处于不安定状态，而对当事人诉权进行的必要限制。[9]因此对于有正当理由的再行起诉，不应予以限制。但对于什么是正当理由，《适用解释》并未作出明确规定，属于法官根据个案予以主观认定的范围。

 在“正当理由”的认定上，法院基本认为，行政相对人基于对行政机关的信任而撤诉，嗣后又因行政机关未按约协商、未按双方协商处理的结果履行等，均属于“正当理由”。如北京市第四中级人民法院认为“本案中，原告梁继海曾就被诉集体土地使用证提起过行政诉讼，因原被告双方在诉讼中协商一致，原告撤回起诉，但撤诉后双方达成的协商意见并未实际履行，原告的实体权利未得到救济，故原告梁继海再次就被诉集体土地使用证提起本案诉讼，有合法正当理由，并不适用上述规定”，[10]厦门市中级人民法院认为“原告就本案行政补偿，于2013 年1 月向法院提起行政诉讼，2013 年11 月5 日以“政府参与协调原因”为由，申请撤回起诉。可见，原告申请撤诉系基于政府协调的原因，并非其放弃行政补偿的请求权。鉴于协调未果，其行政补偿权未得到实现，原告因此再次提起诉讼，并不违反法律的规定。”，[11]南阳市中级人民法院认为“本案原告起诉后基于对政府解决争议的信任撤回起诉，但本案被告就土地争议问题一直未解决，致使原告合法权益一直未得到维护，故而提起本案行政诉讼具有正当理由。”[12]等均以行政相对人的实体权利是否受损作为判断行政相对人再行起诉是否具有“正当理由”的基准。

 最高人民法院在《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》中指出，在行政诉讼中，为了保障公民、法人或者其他组织的合法权益，也要注意宽松解释“正当理由”，并指出从理论上讲，原告获准撤诉后，非但不影响原告实体权利的存在，而且也没有消灭其实体意义上的诉权，如果原告再行起诉是在法定起诉期限内，法院一般应当立案；[13]只要人民法院尚未作出终局判决且再行起诉时尚未超过起诉期限，一般都应允许。[14]

 根据《适用解释》第六十一条之规定，原告或上诉人在按撤诉处理后，在法定期限内再次起诉或上诉并依法解决诉讼费预交问题的，人民法院应予立案。根据上述规定，既然按自动撤诉处理这一可归责于行政相对人自身过错的撤诉情形尚允许行政相对人予以弥补，则按照最基本的公平原则来理解，对于行政相对人基于行政机关的承诺而撤诉、又因行政机关的失信行为而再行起诉，对于该类完全可归责于行政机关过错的新起诉行为，更应当认定是有正当理由起诉。根据《行政诉讼法》第六十二条之规定，行政案件的撤诉须经法院许可并裁定，本案中根据原告的撤诉申请书也可看出，原告正是基于被告的承诺、基于对被告作为行政机关的信赖才申请前案撤诉，且前案审理法院也是审查了原告撤诉的理由-双方预通过庭外和解处理纠纷属实，才准许原告。据此，前案审理法院亦确认原告并未放弃要求被告继续履行本案行政协议的请求权。此外，原告再行起诉系因其诉的利益-要求被告继续履行行政协议的利益依然存在，因被告未履行其向原告作出的承诺，原告的实体权利未得到救济，此时再重新起诉应当认定是具有正当理由的再行起诉。

五、结语

 本文基于一则实务案例出发，提出行政机关不履行行政协议的不履约行为不能等同于行政不作为行为，在对行政机关的不履约行为进行分类的情况下，认为对于行政机关不履行行政协议项下一般给付义务的案件而言，原告可以在撤回起诉后再行起诉；对于正当理由的认定，本文认为行政相对人基于行政机关的承诺而撤诉、后因行政机关的失信行为再起诉的，属于正当理由。

参考文献

[1] 本案讨论的范围限缩在继续履行行政协议的行为定性以及由此引发的程序问题，因此对案例中可能涉及到的实体抗辩（如是否已经过时效）及因实体抗辩导致的相应不利后果不再展开探讨。

[2] 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第2条第2项。

[3] 郭修江：《行政协议案件审理规则——对《行政诉讼法》及其适用解释关于行政协议案件规定的理解》，载《法律适用》2016年底12期。

[4] 江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社，第144页。

[5] 陈天昊：《行政协议诉讼制度的构造与完善——从“行为说”和“关系说”的争论切入》，载《行政法学研究》2020年第5期。

[6] 同前注5。

[7] 同前注4，江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，第144页。

[8] 兴化市戴南镇人民政府与兴化市戴南辐射监测站未按约定履行行政协议一案，江苏省高级人民法院（2020）苏行申1967号再审行政裁定书。

[9] 临汾市邦翼达石材有限公司、李永宏行政赔偿案，最高人民法院（2020）最高法行赔再6号赔偿裁定书。

[10] 梁继海与北京市顺义区人民政府（2016）京04行初2827号一审行政判决书。

[11] 厦门市万亨房地产开发有限公司、厦门市规划委员会城乡建设行政管理：城市规划管理（规划）（2017）闽02行终196号二审行政判决书。

[12] 信阳市人民政府、信阳市国土资源局资源行政管理：土地行政管理（土地）（2018）豫行终3484号二审行政判决书。

[13] 同前注4，江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，第20页。

[14] 最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用〔上〕》，人民法院出版社，第355页。