浙江五联律师事务所  楼奇

2008年10月17日，杭州市首例因“流氓软件”引发网络服务合同纠纷案一审判决，原告杭州某电子商务公司历经一年的艰苦诉讼终于获得胜诉。

本案是笔者代理的首起网络服务纠纷案件，期间经历了起诉、撤诉、再起诉、三次开庭三次调解，最终获得胜诉判决，殊属不易，笔者既收获了成功的喜悦，也收获了失败的教训。故特成此文，以飨读者。

起因：广告效果“立竿见影”

熟悉互联网的人都知道，一打开网页，广告铺天盖地而来，应有尽有，网络广告已经走进了人们的生活，也给厂家提供了一种有效的广告方式。

2006年6月，某网络公司业务员打电话至杭州某电子商务公司总经理陈某推销一种名为“通用搜索”（WWW.ROOGOO.COM）的新型网络广告传播技术，称用户只要花少量的钱就能向他们购买并注册一个搜索关键词，在有效期内只要在新浪、百度、google等搜索引擎上输入该关键词，企业注册和设计的网页便会立刻弹出，效果立竿见影，可以让用户的产品卖得更加好。

经业务员现场演示，网络广告推广效果确实极好，只要用户购买了相关关键词后，只要在相关的搜索栏（新浪，百度，google等）内，输入关键词，电脑上就能升起一幅用户提供的广告图片。推销员趁势说，关键词资源非常有限，希望用户赶快申请，并称在“通用搜索”刚刚推出之际，公司优惠酬宾，只需交纳1万元就可以买断20年。

这不正是扩大自己企业知名度的好方法吗？陈某觉得现在上网的人越来越多，这种网络广告形式比较吸引人，应该能够帮助公司进行业务推广。陈某遂与该网络公司签订了《通用搜索推广服务执行协议》。

惊讶：没有插件无法操作

本以为在广告发布上赚了一笔，不料回到公司后，公司的工作人员打开电脑输入关键词后，却根本无法看到自己的广告画面。

通过到电视台投诉后，陈某才了解到，要达到推销人员承诺的效果，必须在电脑中下载“通用搜索” （WWW.ROOGOO.COM）网站上的某种插件，只有在电脑上安装了该插件之后，才会有相应的广告跳出。

“我做广告给客户看的，客户不安装插件，我这个广告做了有什么用？”网络公司在推销该产品时未向他说明，陈某认定网络公司存在欺诈行为。

陈某多次与网络公司协商未果。不久之后，陈某还发现，“通用搜索” （WWW.ROOGOO.COM）网站已经无法使用，再也无法打开。代替他的是另外一个网址为WWW.NEWROOGOO.COM的网站。而且，关键词也无法输入。

第一次起诉：情况陡变

既然自己花钱做广告的目的无法实现，而网络公司又一直予以推诿，2006年9月陈某便找到我们，希望能通过诉讼解决。

我和同事徐鑫红律师接待了陈某，听取了陈某的陈述后，我们提供了四种方案供陈某选择。一是以欺诈为由，请求法院撤销合同。但是法院在认定是否欺诈时，原告将承担较大的证明责任。二是基于网页已经无法使用这个事实，认定合同已经无法履行，从而认定对方违约。因为网页无法使用已经成为事实，故采取该方案在法律适用上较为简单。三是以无法实现合同目的为由，请求法院解除合同。但双方将对何为合同目的展开激烈的辩论。四是承认合同有效并履行，而基于无法继续履行而请求法院终止合同。

由于我们已经对网页无法正常使用的情况以公证的方式做了证据保全，而采取第二种方案时，法律适用相对简单，较易被法院接受，故原告选择了第二种方案。

开庭的前一个晚上，我又打开电脑，测试一下“通用搜索”网站主页，还是无法打开，我们认为该案已经是胜券在握，开庭只是走走程序而已。不料，开庭的当天，情况陡然变化，完全出乎我们的意料。对方要求当场演示，“通用搜索”网站主页WWW.GOOROO.COM竟然能够正常打开并使用，相反我们做了证据保全时出现的那个网站WWW.NEWROOGOO.COM却不见了。

为何在开庭前的几个月内，甚至是开庭前的一个晚上，该“通用搜索”的网页还不能打开，更加谈不上正常使用关键词，但一到开庭便能正常使用呢？我们百思不得其解，甚至法院也怀疑公证书内容的真实性。

无奈，在与法院进行一系列沟通后，我们的第一次起诉以撤诉而告终。

再次起诉：法庭激辩

案件撤诉后的第二天，我们随即发现网络公司提供的十个关键词账号又无法使用，而且被告下载插件的“通用搜索”网站主页WWW.GOOROO.COM同样不能正常使用。我们经过多方查证并咨询相关技术人员后得知，“通用搜索”网站主页因涉嫌提供下载“流氓软件”而被很多知名杀毒软件查杀，导致不能正常使用。因此，该网站主页经常处于关闭状态，以防止查杀。不但如此，而且网站能否正常使用的相关技术完全是由网站的所有者掌握的，也就是说，网站能否正常使用、当初原告购买的关键词能否正常使用均由被告网络公司一手控制。为了应付诉讼，该网站就在开庭时重新打开，使得在法庭演示时“完全能够正常使用”，而开完庭后又不能打开了。这就很好得解释了“为什么一到开庭，被告能正常使用网站、关键词及自动弹出相关信息页面？”

我们进一步查证后发现，07年涉及“通用搜索”纠纷的信息很多，其自称 “富媒体”。富媒体是由英文（Rich Media）翻译而来,从字面上很难理解Rich Media到底是什么。Rich Media并不是一种具体的互联网媒体形式，而是指具有动画、声音、视频和/或交互性的信息传播方法，包含下列常见的形式之一或者几种的组合：流媒体、声音、Flash、以及Java、Javascript、DHTML等程序设计语言。富媒体可应用于各种网络服务中，如网站设计、电子邮件、BANNER、BUTTON、弹出式广告、插播式广告等。富媒体是一种不需要受众安装任何插件就可以播放的整合视频、音频、动画图像、双向信息通信和用户交互功能的新一代网络广告解决方案，它的魅力在于提供更丰富和多感官的接触机会以及精美细腻的创意展现，过去当窄带广告由于文件K数限制使广告创意大师们因巧妇难为无米之炊而烦恼时，富媒体技术的注入无疑是一剂强心剂，突破带宽限制，实现更大的创意空间，广告信息得到更精准的描述，产生更精彩的体验，用户与广告之间强烈的交互性以及对视觉强烈的震撼及感染力,针对目标受众达到一矢中的的效果。按照富媒体的定义——“不需要受众安装任何插件”，所以“通用搜索”根本算不上是“富媒体”。不但如此，而且“通用搜索”被诸多杀毒软件列为重点查杀对象，即便一些用户无意中安装了这种插件，在各种杀毒软件及恶意软件清理助手的查杀作用下，这种插件也会被查杀，因此，用户所需的广告发布效果根本无法实现。

2008年1月，我们在充分收集了相关证据后，决定改变诉讼策略，以“被告为原告发布广告以安装插件为前提，并未履行告知义务，导致原告的广告目的无法实现”为由再次向法院起诉。

在庭审过程中，被告为证明其网站主页及关键词账户均能正常使用，再次向法庭申请当庭演示。结果如被告所愿，当初出售给原告的十个关键词账户中有八个均能正常使用，且计算机系统在安装被告提供的插件后也能在相应的搜索引擎中弹出广告页面。但该次当庭演示同样证明了一点：“如果不安装插件，原告的广告页面便无法在搜索引擎中弹出。”事实上，在原告改变诉讼策略后，网页能否正常打开、关键词能否正常使用已经不是本案的争议焦点了。法庭将本案的焦点归纳为合同的性质、合同的目的以及被告是否履行告知义务。在庭审中，法院多次组织原被告调解，终因双方分歧较大而无法达成一致。同时鉴于案情复杂，法院将该案转入普通程序择日再次开庭审理。

2008年9月，本案再次开庭审理。原、被告双方代理人就“通用搜索”插件是否属于“流氓软件”、服务合同的性质以及合同目的等展开了激烈的辩论。

我们作为原告代理人从合同内容、履行情况等事实出发，向法庭充分阐述了自己的观点：“原、被告签订的合同属于广告发布服务范畴，原告向被告购买搜索关键词的目的是在互联网等媒体上推广介绍自己的企业及产品，符合广告合同的特性；广告合同的目的是向不特定的对象推广介绍原告的企业和产品，而被告在签订合同时未履行告知使用该产品时需要安装相关插件的义务，合同也未约定需要安装插件。而实际使用中，必须要安装相关插件，因此，被告不但违反了合同约定，也违反了诚实信用原则。对于不特定的第三人来说，是不会去安装这样一个插件的，在未安装此插件时，无法在互联网等媒体上浏览到被告在合同上承诺的效果，因此，原告的合同目的已经无法实现，且合同目的无法实现的责任在于被告。”而被告代理人则提出这样的观点，“被告并不是“通用搜索”网站的所有者和经营者，“通用搜索”的所有者和经营者是另外一家科技公司，被告只是作为代理人为原告和“通用搜索”的经营者签订合同，合同的权利义务应当发生在原告和“通用搜索”的经营者之间；且合同效果不好并不等于没有实现合同目的。”但是，被告在庭审中始终未能提供证据证明“其履行过相应的告知义务或原告对需要安装插件的情况是明知的。”

结果：终获胜诉

法院经审理认为：原告向被告购买关键词的目的是向不特定的对象推广介绍原告公司和产品。合同是以当事人之间的相互依托和信任为基础的，被告在销售“通用搜索”产品时未履行告知使用该产品时需要安装相关插件的配套义务，合同中也未对此进行约定，被告违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则，而且对于不特定的第三人来说在未安装此插件时无法在网络上浏览到原告发布的相关信息。因此，双方的合同目的无法实现，且责任在于被告。故判决双方签订的合同解除，返还价款，同时承担相应的违约责任。