业主请不要再沉默

             ——记风情苑小区业主委员会与物业公司物业服务合同纠纷

承办律师：沈文文

案情简介：

    浙江XX物业管理有限公司（以下称“物业公司”）与滨江区风情苑小区业主委员会（以下称“业主委员会”）于2009年9月签订《物业管理服务合同》（以下称“物业合同”），约定自2009年10月1日起，物业公司为风情苑小区提供物业管理服务，为期3年。物业公司按照合同约定自2009年10月1日起接管风情苑小区的物业管理工作，2009年11月20日，双方签订《风情苑物业服务合同补充协议》（以下称“补充协议”），约定业主委员会向物业公司提供总额为126602元的补贴；任何一方提前终止合同，违约方应当向守约方支付5万元的赔偿。关于补充协议约定的126602元补贴，业主委员会已向物业公司支付了其中的6万元。因物业公司在物业管理期间，曾向小区一两百户业主的多收物业管理费或公共能耗费，业主委员会要求物业公司及时清退，但是物业公司一直没有清退；另，物业公司在管理期间对小区停车、绿化等多方面都未达到物业合同约定要求，所以业主委员会暂扣了应付的5万元补贴，没有按照补充协议约定期限支付。至于另外的16602元补充款，按约定应在一个合同年度届满后，业主委员会扣除对物业公司考核罚款后支付。2010年7月30日物业公司单方面宣布将于2010年9月30日提前终止《物业管理服务合同》，业主委员会与物业公司协商未果，被迫提前终止合同并重新选聘新的物业服务企业来接收风情苑小区的物业管理工作。2010年10月12日，物业公司将业主委员会诉至杭州市滨江区人民法院，要求业主委员会按照补充协议约定向物业公司支付物业费补贴66602元及相应利息损失1680元。

办案过程与思路：

    业主委员会主任在接到法院要求取传票的电话之后就联系了我（因为此前我给业主委员会做了很多公益性的法律服务，比如起草小区的《物业管理办法》），她希望我能代理这个案件，我很爽快地答应了。我清楚物业纠纷案件很繁琐，会耗费很大的精力，而标的往往都很小，对律师而言是赔本的买卖。但是，我考虑到物业案件从标的上虽小，但是影响的人员甚多，本案风情苑小区有900多户业主，涉及到两三千人的利益，而且业主委员会是因为小区业主的利益才与物业公司进行诉讼，诉讼的成败实际上也关系到全体业主的利益，是一场民生官司，承办这样的案件对律师而言也是一种社会责任，我不能推辞。2010年10月20日，我正式接受业主委员会的委托，开始办理这个案件的应诉事宜。我在仔细审查了合同以及双方之间往来的函件之后发现，物业公司要求业主委员会支付物业补贴66602元款项中，5万元已届补充协议约定的支付期，16602元为年终考评金额，应在物业公司在风情苑小区满一个合同年度后，物业公司起诉时支付这笔款项的条件尚未成就。至于5万元根据补充协议，根据协议虽应支付，但是物业公司未履行相应的物业合同义务，业主委员会享有要求物业公司先履行物业合同义务的抗辩权。此外，补充协议同时约定，任何一方提前终止合同，应当向另一方支付违约赔偿5万元。由此，5万元补偿款可以和5万元违约赔偿相抵消，如果被法院认可，物业公司的诉讼请求就很难得到法院支持了。

    业主委员会进一步介绍，物业公司在提供物业服务的过程中，很多物业工作都没有按照物业合同约定提供物业管理服务。比如小区绿化的维护、设备的维修、水箱清洗、多收业主物业费、停车管理混乱等，业主委员会多次与物业公司交涉未果。根据物业合同及补充协议约定，业主委员会有权对物业公司提供的物业服务进行单方面的考核，并在16602补贴款的额度内进行罚款，按照现有业主投诉，业主委员已有权扣除全部16602元补贴款。物业公司不按合同约定履行物业管理职责，给风情苑小区造成了现有设施设备的巨大损失，而物业管理期间存在随意将公共设施经营所得占为己有。

    根据上述情况，我建议业主委员会可向人民法院提出反诉，要求物业公司承担违约责任，赔偿不按物业合同履行给风情苑小区造成的损失，并返还其侵占的小区公共设施经营所得。

    另外，我还注意到，物业公司是在7月30日发函给风情苑业主委员会提前终止合同的，根据我国合同法解释（二）第24条的规定，业主委员会如对物业公司提前解除合同存在异议，应当在收到通知之日起3个月内向人民法院或者仲裁委员会提出异议。虽然在本案中业主委员会对合同解除无异议，但要追究物业公司违约责任，势必审查引起违约的物业公司的解除行为是否具有合同或者法律依据，如果超过三个月异议期再提违约之诉，是否在时间上已经错过异议期而默认物业公司的解约行为是合法的，而同样也丧失了违约赔偿请求权呢？河南省许昌市魏都区法院已作出超过三个月异议期，违约赔偿请求一并驳回的判例（(2010)魏七民初字第036号）。虽然，我不赞同许昌市魏都区法院的这个判决的观点，但是在本案中，为价低诉讼风险，最保险的做法应当在10月30日前向人民法院起诉。

    在与业主委员会商讨后，确定业主委员会向法院反诉的方案后，经过初步的证据筛选，我代理业主委会向法院递交了反诉状。反诉诉讼请求主要有以下三项：1、要求物业公司向业主委员会支付提前终止违约赔偿5万元；2、要求物业公司返还电梯广告收入及物业用房多收的款项23200元；3、物业公司赔偿因未履行义务或承诺给反诉人造成的损失130673元。上述三项合计，反诉总额为203873元。滨江区人民法院很快受理了业主委员会的反诉请求，并通知双方于2010年12月1日开庭。在三项反诉诉讼请求中，第1项反诉诉讼请求因为在补充协议当中约定得十分明确，物业公司在7月30日也发函给业主委员会称要提前终止合同，因此证据上没有太大问题，庭审的争议点可能会在法律适用和合同条文理解上。关于第2项诉讼请求，其中，经营公共设施的收入，在一次物业公司发给业主委员会的函中把物业公司服务期间取得的公共设施经营收入也列得十分明确，所以也不存在举证问题。举证的难度就在于第3项反诉诉讼请求。

    关于第3项反诉诉讼请求，业主委员会列举需要赔偿的有：1、因物业公司未按时维护保养，造成小区消防监控设施和消防喷淋泵损坏，修复大概需15万元；2、物业公司未按规定清洗小区水箱，造成水质污染，给小区造成的损失；3、比合同约定少一名绿化工给小区造成的损失；4、除消防设施之外的未及时修复的小区的公共设施给小区造成的损失。

    关于第1项消防设施损坏赔偿，如果要求物业公司承担全部消防损坏造成的损失，则起码要证明：1）消防设施在物业公司管理期间发生了损坏；2）物业公司没有进行消防设施的日常维护工作，或者物业公司日常维护不当；3）因果关系，即消防设施的损坏是因为物业公司没有进行日常维护或者维护不当造成的。其中，第1）点，可以物业公司接收小区时消防设施状态完好的交接文件和目前消防设施损坏的情况进行对比，已经取得。第2）点需要证明的内容，业主委员会已经取得消防大队抽查时物业公司未进行消防设施维护的记录、无相应消防维护资质人员处罚文件，电视台1818黄金眼节目拍摄时消防监控室无人值守的报道，以及物业公司相关工作人员证明物业公司从来不进行消防设施设备维护的证人证言。但是，要证明第3）点，消防设施是因为物业公司没有进行日常维护造成设备损坏，恐怕不进行鉴定是无法取得的，而且不能保证鉴定就一定可以得出损坏原因的结论。面对这样一个难题，我想到另外一种赔偿计算依据，根据合同约定，业主支付给物业公司的物业费中包括消防设施的日常维护费用，现在有证据表明，物业公司没有进行消防设施的日常维护工作，那么物业公司就应当把这部分维护费用返还给业主。可是如何计算这部分维护费用呢，我发现物业合同约定物业服务的标准是依据《杭州市普通住宅物业菜单式服务参考收费标准（试行）》中规定的甲级标准，该标准其中第五项就是公用设施设备的日常维护收费标准，规定甲级的收费标准是每月每平方米：有电梯0.55-0.46元，无电梯0.31-0.22元。但是这依然是一个笼统的收费标准，公共设施维护包括照明、升降、强弱电、供水、消防等，没有消防维护光这一项的收费依据。经过继续查找，我还发现北京市发展和改革委员会“京发改〔2005〕2662号”文件发布的经济适用房消防设施日常维护收费标准，其中明确了消防设施的日常维护费是多层0.05元/平方米/月，高层0.1元/平方米/月。于是我参考杭州市和北京市两个政府指导价，计算出物业公司未维护小区消防设施给小区造成的损失是91528元，这个数据便用作消防设施损坏请求判令物业公司支付的赔偿额。

    关于第2项赔偿，业主委员会认为，物业公司未按合同约定清洗小区水箱，经检验机构鉴定，已造成水质污染，给小区全体业主的健康带来重大影响，物业公司应当赔偿全体业主的巨大健康损失。但实际上小区内并没有发生的因饮用受污染自来水而大量业主生病或者出现明显健康问题的情况，要求物业公司承担这样一个尚未发生的损失，很难得到法院的支持。通过阅读案卷及与业主委员会进一步交流后得知，合同约定物业公司是要每年清洗水箱两次的，但是物业公司一直没有清洗水箱，直到业主委员会请检验机构检验水箱水质后发现水质不合格的情况下才清洗了一次水箱，比合同约定少洗一次。我查阅了物业公司的投标文件，其对清洗水箱的价格规定为2000元一次，业主的物业费也是按照洗两次水箱支付的，现因少洗一次，物业公司应当将洗一次水箱的价款2000元赔偿给业主。另外，因物业公司不清洗水箱，使业主对自来水的水质产生怀疑，而聘请检验机构对水质进行检验，证明水质是不合格的，物业公司不清洗水箱违反合同，应当承担水质检验的费用500元。该项赔偿合计为2500元。

    关于第3项赔偿，因为根据当初双方合同约定，物业公司应当向小区派驻3名绿化工从事小区的绿化工作，而最终物业公司仅派了2名绿化工。这一赔偿需要证明：1）物业公司只派驻了2名绿化工；2）少一名绿化工给小区造成的损失。第1）点，原本不是很好证明，不过在一份物业公司给业主委员会的函件，物业公司自己承认期为小区提供的绿化工人数为2人。第2）点，根据合同约定，一名绿化工的一年工资是16800元，业主支付给物业公司的物业费是按照3名绿化工支付的，现在少了一名绿化工的赔偿额也应当是16800元。

    关于第4项赔偿，又是一项举证比较困难的工作。根据合同以及《杭州市物业维修基金和物业管理用房管理办法》实施意见的相关规定，小区内公共设施单项设施中修以上（3000元以上）由物业维修基金支付维修，3000元以下由物业公司承担。然物业公司在物业服务期间，有很多单项不超过3000元的损坏的公共设施未及时维修，直到其退出小区物业管理时都没有修复。业主委员会要求物业公司承担这部分公共设施的维修损失是合情合理。但问题是，在新老物业公司进行交接时，物业公司拒绝对公共设施损害情况不予确认。因为物业公司拒绝对其管理期间的公共设施的损坏情况予以确认，而业主委员会要求赔偿的路灯、路面石板、夹胶玻璃、消防玻璃、草坪灯等些损坏的公共设施，一是数量多，二是损坏的东西又分散，在未经物业公司确认的情况下是很难确认这些公共设施是物业公司在其物业管理期间损坏的。这种情况下，我要求业主委员会派人再次清点确认小区损坏的公共设施情况，然后将小区设施损坏情况发函给物业公司，要求物业公司限期确认，否则业主委员会将单方面组织维修，维修产生的费用要求物业公司承担。业主委员会给物业公司发函之后，物业公司并没有回复，在业主委员会发函后的第7日天，业主委员会再次致函物业公司，业主委员会将在3天后组织相关的维修工作，维修产生的费用凭发票向物业公司要求赔偿。业主委员会按照我的要求发函，并保留了相关的邮寄凭证。

    另外，我还注意到，这是一起事关全体业主利益的事，媒体对此类关系民生的事件比较关心，可以适当地邀请媒体介入施加影响。在我积极应诉并准备反诉的同时，在我的指导之下，业主委员会也充分利用了媒体的舆论压力，给物业公司施加影响。据不完全统计，在物业公司起诉业主委员会后，浙江电视台六频道“1818黄金眼”分别于10月21日和10月30日对物业公司管理消防设施不善、不履行物业企业合同义务等情况进行了两次报道。杭州电视台“我给你说”节目，对这个物业公司不履行风情苑物业交接义务进行了三次报道。杭州日报、青年时报等报刊也对这个事件进行了多次报道。

    为了支持业主委员会的反诉请求，我在提交反诉状时向法院提交了16份证据，包括双方在此期间往来的函件、有关部门作出的处罚决定、鉴定证书、视频录像等。在第一批证据提交的同时，我还向法院申请了延期举证，准备在正式开庭前再向法院提交第二批证据，虽然最后没有开庭，除了提交的证据，我还另外准备了19份补充证据以及多名证人。

    终于，物业公司在我们详实的反诉证据前，以及20多万的反诉压力，加之接连的媒体压力，终于主动与物业委员会沟通，希望双方协商解决。

案件结果和分析：

    2010年11月17日，物业公司和业主委员会在滨江区建设局的主持之下，达成了物业公司向业主委员会赔偿3万元，双方撤回各自诉讼请求，再无其他争议的和解协议书，同时物业公司派专人在风情苑小区主动向全体业主退费，直到多收费用退完为止。为顾及物业公司的公众形象，物业公司提出，在法院制作的调解书中不体现物业公司支付给业主委员会赔偿款3万元的情况。物业公司在协议达成的第二天便将赔偿款项3万元交给业主委员会，双方于2010年11月25日在滨江区人民法院签署了调解书。本案最终以滨江区人民法院“2010杭滨民初字第671号”调解书结案，对业主委员会而言，从被动应诉到不用支付一分钱，相反物业公司支付给业主委员会3万元，物业公司从不肯向小区业主退费，到主动退费，确实是打了一次漂亮的翻身仗。

    业主与物业公司之间的法律纠纷，在司法实践中，在很多时侯均是已物业公司胜诉结束的。我代理的这个案件，虽然最后法院没有判决，但是物业公司已经在开庭之前感受到了巨大的压力而要求主动和解。在办理这个案件的过程中，我曾花费好几天时间在大量的往来函件中一一寻找有用的证据，为使赔偿请求具有合理的依据，而想尽各种办法，几次于业主委员会的相关人员前往小区现场取证，一次次指导业主委员会与媒体间的沟通。虽然，在办理这个案件过程中，我感到律师办理物业案件工作中琐碎，但是也正是通过这一系列的琐碎工作才完成了我方诉讼证据的完备。最终案件的结果令业主委员会是非常满意的，但更重要的是业主委员会是因不满物业公司向风情苑小区业主多收费，不履行物业合同约定才惹来官司的，所以，业主委员会的胜利，实际上是风情苑小区全体业主维护自身权利的胜利，更是中国业主对物业公司不守物业合同维权的胜利。

    这个案件很有启发意义，很多情况下，面对物业公司的侵害，业主或者业主委员会往往会选择沉默，让物业公司占便宜就算了。于是物业公司在很大程度上也养成了随意侵害业主利益的“习惯”，他们对本应遵守的物业合同和业主利益视而不见，恣意妄为，所以当一个认真的业主委员会站出来，要求按合同办事时，他们反而会很不习惯，甚至欲以提前终止物业服务合同以及诉讼的方式，想给业主委员会以下马威。但毕竟，这是一个法治的社会，物业公司的这种思维和做法是不会得到法律的保护，也不会得到社会舆论的支持和认可。这个案件告诉每一个中国业主，面对物业公司的违约行为时，我们应当团结起来，以法律的武器捍卫自己的权利。