摘  要

 我国网络贷款业务是随着网络金融业态的发展而逐渐产生和发展的，但由于市场业务快速发展和法律规制体系滞后的矛盾，产生了大量以现金贷、校园贷、套路贷为代表的网络非法放贷行为，造成了严重的社会危害性。针对上述违法违规行为，金融监管机构通过141号文确立了网络贷款领域的功能监管原则，此后针对网络非法放贷行为的司法规制体系和网络贷款业务的功能监管体系亦日趋完善。在此背景下，为了应对功能监管要求，笔者创设性提出了网络贷款业务的生态合规概念，建议相关从业机构将传统的主体合规模式迭代升级至全新的生态合规模式。在此基础上，笔者将网络贷款业务拆解剖析为资金端、交易媒介和资产端三个交易要素，并分别梳理分析各交易要素中业务生态合规的要点问题，以便从法律层面帮助相关从业机构更好地应对和适应网络贷款业务的司法规制和功能监管要求。

关键词：网络贷款 现金贷 141号文 功能监管 司法规制 生态合规

引  言

 自2015年11月我国正式实施以“三去一降一补”为主要任务的供给侧结构性改革以来，实体经济先后经历了卓有成效的“去产能”、“去库存”阶段，宏观层面从“去杠杆”逐步转向“稳杠杆”，而以减税降费为代表的“一降一补”工作也正持续有力推进。随着供给侧结构性改革的不断深化，我国经济结构得到显著优化，社会全要素生产率稳步提升，经济增长模式逐步从过去高速增长迈向高质量发展阶段。而与此同时，为实体经济提供流动性支持的金融领域发展不平衡、不充分的问题则日益突出，金融系统供给缺陷与结构性错配矛盾仍然严重，低效率金融服务体系正逐渐成为我国经济实现新旧动能转换、迈向高质量增长阶段的关键掣肘。因此中央在2019年2月适时地提出了深化金融供给侧结构性改革的要求，希望通过改革增强金融服务实体经济能力，助力实体经济高质量发展。但屋漏偏逢连夜雨，2020年初由于新冠肺炎疫情突然爆发，中国经济在暂时缓解了贸易战风险后又将面临经济中低速发展期叠加疫情影响的巨大考验。在疫情全面冲击中国宏观经济的同时，“互联网+”行业的线上优势则更为凸显，可以说疫情爆发和市场需求客观上加速了传统产业电子化、网络化的发展步伐。除了天然具备互联网基因的网商银行、微众银行等民营银行外，传统持牌放贷的金融机构在监管此前就强调的普惠金额、金融科技和深化金融供给侧结构性改革的基础上，结合强监管背景下网络贷款业务的监管红利，通过这次疫情对线上金融服务需求的催化，势必有力推动各类机构在网络贷款业务领域的布局和发展，网络贷款业务将在目前GDP已达百万亿[ 数据源自国家统计局公布的《中华人民共和国2019年国民经济和社会发展统计公报》]、M2余额已超两百万亿[ 数据源自中国人民银行公布的《2020年一季度金融统计数据报告》]规模的我国宏观市场经济中发挥更为积极和重要的作用，可以预见网络贷款业务即将迎来高速发展期。因此，在当前背景下分析研究网络贷款业务的法律合规问题，具有非常重要的现实意义和实务价值。

正  文

一、网络贷款概述

（一）定义

 现行监管和学术界并没有对网络贷款作出一个非常明确的界定，笔者站在实务角度，尝试将该定义从狭义和广义两个方面来进行讨论。狭义可以参考《商业银行互联网贷款管理暂行办法（征求意见稿）》第三条规定“互联网贷款的定义是指商业银行运用互联网和移动通信等信息通信技术，基于风险数据和风险模型进行交叉验证和风险管理，线上自动受理贷款申请及开展风险评估，并完成授信审批、合同签订、放款支付、贷后管理等核心业环节操作，为符合条件的借款人提供的用于借款人消费、日常生产经营周转等的个人贷款和流动资金贷款。”而广义上则可以在狭义的基础上将放贷主体进行扩张，将包括商业银行、信托公司、消费金融和网络小贷公司在内的持牌放贷机构都纳入网络贷款放贷主体的范畴。本文研究对象系广义概念下的网络贷款业务及相关从业机构，但通过网络进行居间撮合的网络借贷信息中介（P2P）虽然利用网络进行资金的吸收和出借，其业务本质系点对点的民间借贷法律关系，并非金融放贷业务范畴，因此不在本文研究范围内。

（二）发展历史

 网络金融是本世纪后才发展起来的新生事物，而网络贷款业务也是随着网络金融业态的发展而逐渐产生的，从网络贷款业务诞生至今，也经历了不同的发展阶段。

1、网络贷款业务的萌芽期

网络贷款业务的第一阶段是2010年以前，该时期为网络贷款业务的萌芽期，虽然在2008年开始就有小额贷款公司可以从事网络贷款业务，但是由于全国的网络金融业态尚未形成，网络贷款业务也并未得到良好的开展。

2、网络贷款业务的成形期

 网络贷款业务的第二阶段是2010年至2014年，该时期为网络贷款业务的成形期。2010年阿里巴巴公司旗下的浙江小微金融服务集团有限公司在杭州注册成立阿里巴巴小额贷款股份有限公司，该公司以电子商务的形式切入小额贷款服务，自此国内真正意义上的网络小贷公司正式形成。同时在2010年，国内的银行也初步积累客户的交易信用数据，在线上开始推出自己的信贷产品，典型的代表就是中国建设银行的“善融e贷”。

3、网络贷款业务的发展期

 网络贷款业务的第三阶段是2015年至2017年，该时期为网络贷款业务的快速发展期。还是以网络小贷公司的发展为例（见图一），根据相关资料显示[ 数据源自https://news.p2peye.com/article-503170-1.html]，截止2017年11月6日，市场上已经完成工商注册的网络小贷牌照为215张，而在2015年至2017年间完成工商注册获得网络小贷牌照的公司达到144家，三年间的新增网络小贷公司数量超过整体数量的三分之二，以上只是网络贷款业务的发展的一个缩影，在此期间网络贷款业务得到迅猛的发展，甚至可以说是野蛮的生长。

图一  2008-2017年度新设网络小额贷款公司数据

4、网络贷款业务的合规期

 网络贷款业务的第四阶段是2018年至今，该时期为网络贷款业务的合规整顿期。由于前期网络贷款业务的野蛮发展，自2017年12月1日互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室(下称“互金整治办”)与P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室(下称“网贷整治办”)联合下发的《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》(整治办函〔2017〕141号，下称“141号文”)发布以后，网络贷款业务就进入合规整顿阶段，该阶段网络贷款业务进入到强监管领域，监管对网络贷款业务的合规性提出了更高的要求。

（三）业务特征

1、放贷主体

 根据141号文第一条第（一）项规定“设立金融机构、从事金融活动，必须依法接受准入管理。未依法取得经营放贷业务资质，任何组织和个人不得经营放贷业务。”结合我国实际情况，市场上具有网络放贷资质的机构有商业银行、消费金融公司、信托公司以及网络小贷公司。其中商业银行、消费金融公司和信托公司由银保监会进行监管，网络小贷公司由各地金融办（或地方金融监管局）进行属地监管。

2、网络操作

 网络贷款的最重要特征，就是业务全程的网络化线上操作，放贷机构需要依靠互联网和移动通信等网络技术，利用风险数据和风险模型等在线风控手段，在网络上完成受理申请、风险评估、授信审批、合同签订、放款支付及贷后管理等核心业务环节操作。若放贷机构通过线下的方式进行获客、风险评估或授信审批，再通过网络方式在线上完成合同签订和放款，则该类贷款从本质上仍属于线下传统贷款，只是通过了网络工具进行签约放款，并非实质意义上的网络贷款业务。

3、贷款对象

 按照《关于网络借贷信息中介机构转型为小额贷款公司试点的指导意见》第五条第（三）项第2款“开展网络小额贷款业务的小贷公司,对自然人的单户网络小额贷款余额原则上不得超过人民币30万元,不得超过其最近三年年均收入的三分之一,该两项金额中的较低者为贷款金额最高限额;对法人或其他组织及其关联方的单户网络小额贷款余额原则上不超过人民币100万元。”同时参考《商业银行互联网贷款管理暂行办法》（征求意见稿）第五条“商业银行办理互联网贷款业务，应当遵循小额、短期的原则。单户个人信用贷款授信额度应当不超过人民币30万元。个人贷款期限不超过一年。”可以明确网络贷款业务的贷款对象主要是自然人及小微企业。

4、贷款用途

 根据141号文第二条第（二）项规定以及《商业银行互联网贷款管理暂行办法》（征求意见稿）第二十三条，可以明确得知监管的用意。防范互联网借款人借新还旧、多头借贷的行为，禁止互联网借款人将贷款用于高消费、购房，同时也禁止互联网借款人将贷款用于股票配资、场外配资、期货合约、结构化产品以及其他高风险衍生品等高风险用途，明确要求互联网借款人应当将贷款用于日常生活消费、生产经营周转等正当用途。

（四）业务模式

01 直接放贷模式

 直接放贷模式就是网络放贷机构的信贷产品完全由其独立运营，仅利用其网站、客户端程序、APP等网络渠道（以下简称“自营网络渠道”）进行贷款业务导流，基于征信数据、生活缴费数据、电商消费数据、纳税数据、社保数据等可信数据构建自主风控体系，服务于自己的线上客户。常见的该类产品主要有各类银行的公积金贷款，蚂蚁借呗等。

02 联合放贷模式

 联合放贷模式是指具有放贷资质的放贷机构合作一起在互联网上开展信贷业务。该种模式通常由互联网银行（如新网银行、网商银行等）、网络小贷公司与传统银行、消费金融公司之间进行，具有资产端流量和在线风控优势的互联网银行、网络小贷公司提供获客渠道、部分资金、第一道风控、贷后管理及催收等体系技术服务，传统银行、消费金额公司则提供剩余部分资金以及在已获得客户信息的基础上进行自主风控审核。常见的联合贷款产品有百信银行联合贷、微众微粒贷、蚂蚁花呗等。

03 助贷模式

 助贷模式是助贷机构利用网络在线筛选目标客群和进行线上初步风控，并将符合条件的借款人在线推送给从事网络贷款业务的持牌金融机构或是网络小贷公司，经持牌金融机构或是网络小贷公司风控终审后在线向借款人发放贷款的一种业务。助贷常见产品主要是对接淘宝、京东、拼多多等具有电商流量的消费金融类产品。

04 通道放贷模式

 通道放贷模式就是资金方委托具有网络放贷资质的机构向借款人进行放贷的模式，而在目前能够具备网络放贷通道的放贷机构就仅有信托公司了。根据141号文第二条第（三）项“加强小额贷款公司资金来源审慎管理。禁止以任何方式非法集资或吸收公众存款。”及《消费金融公司试点管理办法》第二条“本办法所称消费金融公司，是指经银监会批准，在中华人民共和国境内设立的，不吸收公众存款，以小额、分散为原则，为中国境内居民个人提供以消费为目的的贷款的非银行金融机构”的规定，网络小贷公司及金融消费公司放贷资金必须是自有资金，因此无法从事网络放贷的通道业务。另外，商业银行虽然能够从事委托贷款，可是由于网络贷款都是小额分散的业务，从成本和收益上考虑商业银行很难受理这样的业务。只有信托公司作为网络放贷通道，可以先进行资金募集，再向互联网借款人发放贷款，起到网络贷款通道的作用。

（五）与其他类似业务的区别

1、与线下小微贷款业务的区别

 由于网络贷款业务受到期限和贷款金额的限制，线下贷款业务中也只有小微贷款业务与其具有可比性，现就网络贷款业务与线下小微贷款业务的区别进行分析。

（1）获客方式不同

 网络贷款业务的客户主要是网络放贷机构通过自营网络渠道或助贷机构的网站、APP等线上方式获得；线下小微贷款的客户主要是通过线下方式获得。

（2）贷前审核方式不同

 网络贷款业务的审核主要通过大数据来进行分析，网络放贷机构利用收集到的借款人的碎片化信息进行信息核实、交叉验证以及关联度分析，从而全面刻画借款人的真实“画像”；线下小微贷款业务的审核主要是对借款人的征信、资产信息、财务报表等实体资料进行审核。

（3）增信要求不同

 网络贷款业务由于已经通过大数据对借款人进行了全面的“画像”，因此大部分借款均为信用借款；线下小微贷款业务由于审核信息的片面性，常常会要求借款人增加保证、抵质押等担保方式。

（4）贷后管理方式不同

 网络贷款业务的贷后管理主要是在线上进行，网络放贷机构在线全天24小时对借款人进行持续的风险监测，只要发现借款人有任何的出险迹象，就会及时通知相关部门采取风险防范措施；线下小微贷款业务的贷后管理主要是依靠客户经理进行持续的跟踪关注，客户经理发现风险后再告知相关部门采取风险防范措施。

（5）业务的成本不同

 网络贷款业务完全都是在线操作完全，审核速度快、审批流程短、自动进行贷后的风险监测，因此业务成本相对较低；线下小微贷款业务的一切工作基本都是由人工操作完成，业务开展需要的时间更多，审批流程更为繁琐，贷后风险监测相对滞后，业务开展的成本也相对较高。

（6）业务决策受主观影响程度不同

 网络贷款业务主要是按贷款业务的模型在自动化操作，一切判断以数据为准，人为主观的因素相对较弱；线下小微贷款业务主要以人为主，均有客户经理等银行员工以主观判断来进行放贷决策。

2、与现金贷业务的区别

 此处的现金贷业务是特指141号文规定的具有无场景依托、无指定用途、无客户群体限定、无抵押等特征并且存在过度借贷、重复授信、不当催收、畸高利率、侵犯个人隐私等问题的不合规“现金贷”业务，两者的主要区别如下：

（1）放贷主体不同

 网络贷款业务的放贷主体具有明确的要求，主要是指网络小贷公司、商业银行、信托公司、消费金融等持牌机构；现金贷业务的放贷主体没有任何的限制，是指持有现金并愿意进行放贷的自然人、法人或是其他非法人组织。

（2）用途限制不同

 网络贷款业务的借款主要用于借款人的日常消费、日常生产经营周转，不得用于其他用途；现金贷业务对借款用途没有任何限制。

（3）贷款业务管理要求不同

 网络贷款业务要求网络放贷机构严防“以贷养贷”、“多头借款”等行为，禁止发放“校园贷”和“首付贷”，禁止发放贷款用于投机经营行为；现金贷业务对业务管理没有限制。

（4）资金来源不同

 网络贷款业务资金要求是贷款机构的合法自有资金或是合法募集的资金；现金贷业务对资金的来源没有要求。

（5）放款方式不同

 网络贷款业务的放款方式是直接在线上进行放款；现金贷业务的放款方式可以是在线上也可以是在线下进行放款。

3、与P2P业务的区别

 网络贷款业务与P2P业务都是在线上进行运营、操作，可两者之间存在明显的区别。

（1）资金来源不同

 网络贷款业务的资金来源于网络放贷机构的合法自有资金或是合法募集的资金；P2P业务资金来源主要是通过P2P平台出借资金的出借人。

（2）法律关系不同

 网络贷款业务的放贷主体与借款人之间存在的是借款合同法律关系；P2P平台与借款人之间存在的是居间法律关系。

（3）盈利形式不同

 网络贷款业务的收益主要来源于放贷的利息收入；P2P业务的主要来源是收取出借人、借款人的居间服务费用。

（4）资产端不同

 网络贷款业务的底层资产多为无抵押、无担保的信用借款；P2P业务底层资产则包括信用借款和抵质押借款。

二、网络贷款业务的法律分析

（一）网络贷款业务模式的法律关系

 针对笔者前文分析的网络贷款业务的模式，分别就各模式项下各主体的法律关系分析如下：

1、直接放贷模式下的法律关系

图二 直接放贷模式

 在此模式下（见图二），借款人通过网络放贷机构自营网络渠道获得贷款产品信息，并提交信贷申请，再由网络放贷机构审核后放贷，如该产品引入了融资性担保公司或是保险公司（以下简称“担保方”），则放贷完毕后由担保方就借款人的借款向网络放贷机构提供连带责任保证。在这个过程中，网络放贷机构与借款人之间形成了借款合同关系；网络放贷机构与担保方形成了保证合同关系。

2、联合放贷模式下的法律关系

图三 联合放贷模式

 在此模式下（见图三），借款人通过网络放贷机构自营网络渠道获得贷款产品信息，并提交信贷申请，由于该产品是网络放贷机构与联合放贷机构按约定比例共同发放贷款并按比例分享收益及承担相应损失，因此由网络放贷机构和联合放贷机构共同审核后才可放贷，如该产品引入了担保方，则放贷完毕后由担保方就借款人的借款向网络放贷机构提供连带责任保证。在此过程中，网络放贷机构、联合放贷机构与借款人之间形成了借款合同关系；网络放贷机构与联合放贷机构形成了合作关系；网络放贷机构与担保方形成了保证合同关系。

3、信托放贷模式下的法律关系

图四 信托放贷模式

 在此模式下（见图四），必须先由资金方委托信托公司设立资金信托计划形成产品，再由信托公司根据借款人的申请，审核之后以信托计划的名义向借款人发放贷款，如该产品引入了担保方，则放贷完毕后由担保方就借款人的借款向信托公司提供连带责任保证。在此过程中，资金方与信托公司形成了信托关系；信托公司与借款人形成了借款合同关系；信托公司与担保方形成了保证合同关系。

4、助贷模式下的法律关系

图五 助贷模式

 在此模式下（见图五），借款人通过助贷机构推荐向网络放贷机构提交信贷申请，再由网络放贷机构进行独立的授信审查，对于通过审核的借款人发放贷款。若网络放贷机构希望助贷机构提供连带责任保证担保，由于助贷机构很可能本身不具有担保资质，从合规角度出发，助贷机构会通过担保方向网络放贷机构提供担保，再由其向担保方提供反担保。在此过程中，网络放贷机构与借款人形成了借款合同关系；助贷机构与网络放贷机构、借款人形成了居间合同关系；网络放贷机构与担保方形成了保证合同关系；助贷机构与担保方形成了反担保的保证合同关系。

（二）网络贷款业务的整体法律分析

 由于网络贷款业务是以借款人与借款人之间达成借款合同关系为核心开展的，其牵涉主体不多，且交易结构相对简单，通过相关司法判例的检索，可以发现网络贷款业务涉及的法律纠纷极其常见，并不复杂。从该角度出发分析，网络贷款业务争议解决类法律服务需求的专业要求并不高，大部分律师和公司专职法务均能胜任该项工作。同时，在强监管背景下从事网络贷款业务的相关从业机构已逐步关注和重视业务法律合规问题。因此，笔者将在下文中对网络贷款业务的法律合规问题进行重点分析梳理。

三、网络贷款业务的司法规制及功能监管路径

（一）141号文监管思路

 在141号文出台之前，针对“现金贷”业务野蛮生长乱象及其直接导致的社会危害性，监管部门已多次发文对其进行整治规范。但由于现金贷是一个网络新生物种，一方面交易主体极为复杂，即有持牌放贷的金融机构如商业银行、信托、消费金融、网络小贷等，还有类金融机构如网贷机构、地方金交所，更有不具有任何金融资质的机构或个人如职业放贷人、现金贷平台等；另一方面交易模式也极为复杂，既有一对一、多对一的直接放贷模式，又有提供兜底风险的助贷交易模式，更有利用资管机构进行借通道放贷的通道放贷模式。整个现金贷业务所呈现出来的主体和交易的复杂性与此前资管业务在统一监管前的复杂情况极为相似，两类业务乱象中所折射出的混业经营、影子银行、叠加杠杆和监管套利问题如出一辙。就像清理整顿资管业务一样，我国金融监管采用传统的分业监管和主体监管模式在针对此类混业经营业务时根本无从下手。因此，最终监管机构采用了与监管资管业务一样的功能监管思路去解决现金贷业务的监管问题，并最终通过141号文予以体现。功能性金融监管（Functional Regulation）的概念是由诺贝尔经济学奖获得者哈佛商学院教授罗伯特·莫顿最先提出的，是指基于金融体系基本功能而设计的更具连续性和一致性，并能实施跨产品、跨机构、跨市场协调的监管。在这一监管框架下，政府公共政策关注的是金融机构的业务活动及其所能发挥的功能，而不是金融机构的名称，其目标是要在功能给定的情况下，寻找能够最有效地实现既定功能的制度结构。因此从某种意义上说，现金贷业务或者说是网络贷款业务领域的141号文堪比资管业务领域的资管新规，两者都充分体现了我国金融监管机构在应对具有复杂交易主体及交易模式特征的金融创新物种时的新型监管思维即功能监管思维。

通过分析141号文出台的监管思路，我们可以看出监管机构不仅要规范整顿“现金贷”业务，更是要统一规范整个网络贷款业务，以网络贷款业务作为功能监管的对象予以监管规制，明确各类机构在开展网络贷款业务时所应遵守的统一规范和原则。结合141号文内容，我们可以看出监管机构对于网络贷款业务的如下六大功能监管原则：

01 持牌放贷原则

 明确只有取得经营放贷业务资质的金融机构才能从事网络贷款业务。

02 息费法定限额原则

 明确网络贷款业务的综合资金成本应符合最高院民间借贷利率规定（即综合资金成本应保持在年化36%以下）。

03 金融消费者保护原则

 明确从事网络贷款业务的金融机构必须遵守KYC原则，禁止诱导借款人过度举债，借款人适当性管理，冷静期要求、贷款用途限定、贷款展期限制（一般不超过2次）等。上述内容均充分体现了监管机构对金融机构在从事网络贷款业务时应充分保护金融消费者权益的监管要求，同时也从侧面体现出监管日趋重视机构展业时的金融职业伦理要求。

04 审慎经营原则

 明确强调各类机构应全面考虑各类贷款质量影响因素（信息记录确实、多头借款、欺诈等），加强风控，谨慎使用数据驱动的风控模型（体现监管对于大数据风控驱动业务可能导致不良高企的顾虑与担忧），严禁隐匿不良资产。该原则是延续监管机构对传统线下贷款业务的监管思路，网络贷款业务本质还是贷款，因此其信贷资产质量和表内风险控制是永远的监管重点。

05 严禁暴力催收原则

 明确要求各类机构或委托的第三方机构严禁通过暴力、恐吓、侮辱、诽谤、骚扰等方式催收贷款。在暴力催收问题上，不仅金融监管机构在141号文中予以了高度关注，后续在我国司法规制层面也保持了高压的打击力度，具体笔者在下文中会做具体论述。

06 客户信息安全保护原则

 明确各类机构不得以“大数据”为名窃取、滥用客户隐私信息，不得非法买卖或泄露客户信息。该原则是《网络安全法》和《消费者权益保护法》中关于合法收集、使用客户信息的法定要求。同时金融客户信息大部分均系个人敏感信息，相关机构对此类信息的收集、使用必须在法定和监管的框架内进行，否则不仅存在行政合规风险，更有可能面临刑事合规风险。

 上述141号文确立的网络贷款业务功能监管六大原则，将成为各类机构在直接从事或开展相关业务时所必须遵守的统一规范。

（二）网络贷款业务的司法规制路径

 要分析网络贷款业务的司法规制路径问题，其核心就是要区分网络贷款业务中的合法行为与违法犯罪行为的边界。针对合法行为予以司法保护，针对违法犯罪行为则予以司法打击。因此笔者论述网络贷款业务的司法规制路径，主要是梳理分析以网络贷款业务中违法犯罪行为（主要集中在民间非法放贷领域）为对象的司法规制路径。此前在民间借贷领域，我国司法规制特别是刑事司法规制的重点主要集中在非法集资行为，对民间非法放贷行为的刑事司法规制几乎处于空白。但由于近年来民间非法放贷行为已从线下蔓延至互联网领域，不具有金融放贷资质的职业放贷机构，纷纷在网上设立非法高利放贷平台，通过现金贷、校园贷、套路贷等网络非法放贷行为结合贷后的暴力催收和软暴力催收手段谋取暴利，由此导致借款人被逼自杀或精神错乱的恶性案例时有发生，其对人民群众人身财产安全构成了严重威胁，社会危害性极其严重；同时民间非法放贷行为对我国金融体系的破坏和对金融风险的推高，也对防范化解重大风险攻坚战的推进造成了严重阻碍。因此在中央大力倡导经济高质量发展和防范化解重大风险的宏观政策背景下，鉴于民间非法放贷行为的严重社会危害性和其自身造成的金融风险，在司法层面严厉打击民间非法放贷行为已迫在眉睫。

随着141号文的落地，2018年1月，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，正式启动全国扫黑除恶专项斗争，至2020年底结束，为期三年。至此，针对非法放贷行为的司法规制大幕徐徐拉开，随后一系列在民间非法放贷行为和网络贷款业务层面产生重大影响的司法文件纷纷登场，复盘这些司法文件的出台背景和规制对象，基本可梳理出针对非法放贷行为的司法规制路径。

1、《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》

 2018年1月16日，两高两部联合发布该意见，其中第四部分“依法惩处利用‘软暴力’实施的犯罪”和第五部分“依法打击非法放贷讨债的犯罪活动”专门对非法放贷行为所引发的违法犯罪行为作出了明确的规定。

2、《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》

 2019年4月9日，两高两部联合发布该意见，该文件对以民间借贷为名实际却通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或采用暴力、威胁以及其他手段占有被害人财物的新型“套路贷”犯罪行为活动进行了精准的刑事司法规制。

3、《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》

 2019年4月9日，两高两部联合发布该意见，该文件针对与非法放贷行为密切相关的软暴力违法犯罪行为进行了刑事司法规制。

4、《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》

 2019年10月21日，两高两部联合发布该意见，明确将情节严重的职业放贷行为作为非法经营罪定罪处罚，该意见的出台对民间非法放贷行为产生了颠覆式影响，“高利放贷不入刑”成为历史概念。同时亦标志着非法放贷行为正式被纳入了刑事规制的范畴内。

5、《全国法院民商事审判工作会议纪要》

 2019年11月14日，最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民纪要》），其中第52、53条分别对高利转贷和职业放贷人作出了相应规定，针对高利转贷问题，该规定明确和强调了高利转贷行为应当根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定认定无效；针对职业放贷人问题，该规定明确了不具有放贷资格的职业放贷行为应当依法认定无效。上述规定从民事层面否定了高利转贷与职业放贷行为的法律效力，可以视为司法层面规制民间金融乱象的强烈信号。

 随着上述重磅司法文件的陆续出台及扫黑除恶专项斗争的深入开展，中央希望通过司法规制打击清理现金贷、套路贷、职业放贷等违法违规行为，而起到清理市场、正本清源的效果正在逐步显现。通过司法规制的配合，原本监管机构所头疼的民间金融治理问题也逐渐步入了正规，这些都为网络贷款业务的健康发展创造了公平有序的市场环境。

（三）网络贷款业务的功能监管路径

 141号文的重要意义之一就在于对网络贷款业务采取了功能监管的监管思路，统一了持牌放贷机构在从事网络贷款业务时所应共同遵守的业务规范和合规红线。141号文之后，围绕网络贷款业务，监管机构根据持牌放贷机构的性质分别通过了如下两条监管路径去实现对网络贷款业务进行功能监管的目标。

01 银行类金融机构网络贷款业务的功能监管路径

 在141号文之前，银行类金融机构从事网络贷款业务主要是商业银行、信托公司和消费金融公司三类，其中商业银行和信托公司从事该业务对应的监管文件主要有《贷款通则》、《个人贷款暂行管理办法》、《流动资金贷款管理暂行办法》等，消费金融公司从事该业务对应的监管文件主要为《消费金融公司试点管理办法》。

 针对商业银行和消费金融这两类网络贷款业务的放贷主体，在通过141号文统一了网络贷款业务的功能监管原则后，监管机构开始起草《商业银行互联网贷款管理暂行办法》（征求意见稿）并分别于2018年11月和2020年1月进行了两次内部征求意见，目前网络上流传的第二次征求意见稿延续并细化了141号文的功能监管原则。

 针对信托公司从事网络贷款业务，除了141号文，并没有其他明确的监管文件予以规制。根据目前市场实际情况，信托公司开展网络贷款业务，主要还是以个人消费类贷款的网络消费金融业务（即C端业务）为主，信托公司作为持牌金融机构，在发展该类业务方面具有“通道”服务、结构设计和风险隔离独特优势，但也面临着诸如资金成本、获客能力、风险定价和网络技术方面的不足和挑战。因此信托公司若想要在日渐激烈的网络贷款市场分一杯羹，短期内还是需要与商业银行、网络助贷机构和金融科技公司进行横向合作，已达到平衡风险、优势互补的目的。就目前而言，信托公司应该是网络贷款业务中的最大变数，如果信托公司能够秉持服务实体经济和普惠金融的展业理念发展网络贷款业务，其前景大有可为；但如果信托公司还是仅仅利用其通道优势，帮助其他机构规避监管规定进行简单的监管套利和牌照套利业务，在目前穿透式监管的背景下，其未来的套利空间和业务空间将越来越小，最终极有可能被监管直接发文否定。

02 网络小贷网络贷款业务的功能监管路径

 在141号文落地前，并没有特别针对网络小额贷款公司的监管文件，监管机构主要针对传统小贷公司的线下放贷行为进行监管规制，该领域主要监管文件有《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发<2008>23号）及各地出台的配套监管细则［以浙江省为例，针对小额贷款公司的地方监管文件主要有《浙江省小额贷款公司试点暂行管理办法》（浙金融办〔2008〕21号）、《浙江省人民政府办公厅关于促进小额贷款公司健康发展的若干意见》（浙政办发<2009>71号）、《浙江省小额贷款公司日常监管暂行办法》（浙政办发〔2009〕100号）、《浙江省人民政府办公厅关于深入推进小额贷款公司改革发展的若干意见》（浙政办发〔2011〕119号）、《浙江省小额贷款公司融资监管暂行办法》等］。

 小贷公司试点始于2008年，定位于服务三农，经营范围局限于区县。2010年，阿里小贷成立，依托电商生态进行线上放贷，不受区域制约，被视为网络小贷的开端。在当时，网络小贷并非独立牌照，只是作为传统小贷公司向互联网方向进行的业务新模式探索。在2015年7月十部委《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中就将网络小额贷款界定为“互联网企业通过其控制的小额贷款公司，利用互联网向客户提供的小额贷款”。由于网络小贷公司通过互联网发放贷款突破了区域限制，既然这种模式被监管认可，小贷公司也就顺势开启了转型网络小贷的浪潮。在2015-2017年间，200多家网络小贷密集成立，或由各大互联网平台新设，或由传统小贷公司升级。2017年2月，银保监会曾专门表态，希望在全国性意见出台前各地慎重批设网络小贷牌照，直至2017年末监管在141号文中明确叫停，各地才暂时停止了对新增网络小贷牌照的发放工作。

 根据2015年8月国务院法制发布的《非存款类放贷组织条例（征求意见稿）》的内容，监管将小额贷款公司界定为非存款类放贷组织，但由于各种原因该条例到目前仍未落地。同时过去几年来游离在传统金融监管之外的民间职业放贷现象却愈演愈烈，由此导致的劣币驱逐良币现象在小额贷款行业则更为凸显。这一现象直到141号文出台后在扫黑除恶专项斗争背景下对民间非法放贷行为进行一系列的全面司法规制后才得到了有效解决，该司法规制背景笔者已在前文中提及，在此不再赘述。因此在141号文出台后，监管对网络小贷公司定位于非存款类放贷组织的强监管思路则愈发清晰。

 2017年12月8日，网贷整治办在141号文落地一周后便顺势发布了《小额贷款公司网络小额贷款业务风险专项整治实施方案》，旨在通过专项整治，严控网络小贷的资质审批，规范网络小贷的经营行为，严厉打击和取缔非法经营网络小贷业务的机构。该方案是对监管在11月21日发布的《关于立即暂停批设网络小额贷款公司的通知》及141号文的细化文件，对网络小贷业务清理整顿工作做了全面部署，明确了具体要求和整治进度。同时该文件发布时间与141号文出台仅隔了一周，也反映出监管对网络小贷问题的重视程度及高密度的监管节奏。

 2019年11月，互金整治办和网贷整治办联合下发了《关于网络借贷信息中介机构转型为小额贷款公司试点的指导意见》（整治办函〔2019〕83号）（以下简称“83号文”），该文件不仅对网贷机构转型小贷的条件进行了明确规定，而且还明确了转型为网络小贷后的业务合规要求及业务红线。

四、网络贷款业务生态合规要点

 按照目前网络贷款业务的功能监管要求，基于网络贷款业务中金融风险易被互联网快速传导和扩大的特征，结合其本身跨产品、跨机构和跨市场的业务交易特性，在目前网络贷款业务的司法规制和金融监管整体趋严的大背景下，该类业务的合规风险将大幅度提升（特别是刑事合规风险）。但相关从业机构若仍沿用主体监管模式下的传统主体合规思路去应对就会发生功能监管要求与实际业务情况的错位与偏差，并导致合规风险发生。因此，从业机构在应对功能监管背景下的网络贷款业务合规问题时，必须重构原有的主体合规流程和要求，将传统的主体合规模式迭代升级至全新的生态合规模式。

 所谓生态合规，是笔者基于功能监管背景下应对网络贷款业务整体合规要求提出的全新概念，即在网络贷款业务的功能监管背景下，相关从业机构在开展网络贷款业务时不仅应重点关注和有效控制自身的业务合规问题，同时还要关注网络贷款业务生态链条上与其业务密切相关的其他相关主体的业务合规问题，并在此基础上通过实施有效措施以影响和促使其他相关主体在开展网络贷款业务时达到显性合规要求（若其他相关主体通过虚构、隐瞒、欺诈等不正当手段掩盖隐形违规问题而造成显性合规假象的，则属于其自身违法违规行为，该类情况不在本文讨论分析的范畴内），努力促成和实现网络贷款业务全流程的整体合规。结合上述概念，我们可以发现，在目前已落地和正在征求意见的相关监管文件中，均体现了生态合规的理念和要求。因此从业机构只有采用生态合规模式，才能有效应对在功能监管背景下网络贷款业务的合规风险问题。

 从业务生态合规角度出发，笔者尝试将网络贷款业务拆解剖析为资金端、交易媒介和资产端三个交易要素（详见图六），并分别梳理分析各交易要素中业务生态合规的要点重点。具体分述如下：

图六 网络贷款业务交易要素图

（一）资金端生态合规要点

1、融资杠杆要求

 基于贷款业务的逐利性和扩张性，各类放贷机构有着天然地利用各种手段扩充放大自身资金端的欲望和冲动，但盲目扩张的背后往往伴随着金融风险的快速增长。因此监管为了整个金融市场的健康稳健，势必对各类放贷机构的融资金额及比例予以严格控制。按照目前监管要求，各类网络贷款业务放贷机构的融资杠杆要求如下图（图七）：

图七 网络贷款业务放贷机构的融资杠杆要求

 通过图中监管机构对各类放贷机构融资限制的规定，除了信托贷款业务因属于营业信托业务范畴，故信托计划项下募集资金与信托自有资金均相互独立，因此监管目前并未对信托融资杠杆进行限制[但根据2015年4月《信托公司条例（征求意见稿）》第二十四条第（四）、（五）项规定，信托公司净资产与全部融资类单一资金信托佘额的比例不得低于5%，净资产与全部融资类集合资金信托计划佘额的比例不得低于12.5%]。除信托机构外，其他放贷机构均受到了严格的融资杠杆限制，特别是经历了141号文洗礼的网络小贷和消费金融，均大大收缩了ABS、信贷资产转让等规避融资杠杆限额要求的融资方式，部分股东实力较强的头部机构为了扩大业务规模，则纷纷采用了不受监管限制的股东增资方式融资，增加自有资金的规模和体量。同时上表中唯一的变数就是网络小贷的融资杠杆比例，按照目前的监管格局，中央将小贷公司的融资杠杆比例限额交由各地政府根据实际情况确定，因此网络小贷在全国层面并未有明确统一的融资杠杆限额规定，83号文中虽然规定了适当扩大融资杠杆率的内容[第六条第（四）项规定“因转型新设立的小贷公司通过银行借款、股东借款等非标准化融资形式，融资余额不得超过其净资产的1倍；通过发行债券、资产证券化产品等标准化融资工具、融资余额不得超过其净资产的4倍。”]，但毕竟该文件只适用网贷转型为小贷公司的情形，并不具有普适性，笔者判断该问题预计要等《非存款类放贷组织条例》正式落地后才有可能明确统一。

2、持牌放贷要求

 持牌放贷是141号文强调的重点合规要求，同时也是网络贷款业务合规的基础逻辑起点。基于功能监管逻辑和穿透式监管原则，笔者理解持牌放贷也应具有两个层次的合规要求，第一层次合规要求就是放贷机构自身必须取得网络贷款的经营资质，这是传统的主体合规要求，也是较易发现的显性合规要求，在本文中讨论的四类放贷机构均符合该合规要求；第二层次合规要求是放贷机构在特定交易情形下还应重点关注其放贷资金来源（避免沦为违规放贷通道或资金提供方）和合作机构的资质合规问题，避免由于其他合作机构不符合监管合规要求而导致整体业务的合规问题。因此该层次的合规要求明显具有生态合规的特征，需要各类放贷机构高度重视。经笔者梳理，适用于该层次合规要求的特定交易情形及对应的生态合规要求详见下图（图八）：

图八：网络贷款业务持牌放贷要求

（二）交易媒介生态合规要求

1、核心风控独立要求

 核心风控独立要求应该是持牌放贷要求的延伸，按照监管逻辑，若持牌放贷机构将核心风控环节完全外包给外部合作机构，同时接受外部机构的兜底安排，则完全异化为单纯的放贷资金提供方，名义上虽然还是持牌放贷机构在合规放贷，但实质放贷主体已经异化为外部合作机构，这样一方面将导致持牌放贷合规要求的监管目的落空，另一方面若外部合作机构风控失效或其自身兜底能力有限时，则将伴随产生大量的金融机构表内不良风险。因此，针对网络贷款业务的特殊性，持牌放贷机构必须做到核心风控独立要求。该合规要求具体监管内容如下图（图九）：

图九 网络贷款业务核心风控要求

2、合作机构合规要求

 由于网络贷款业务基于网络展业的特殊性，持牌放贷机构除了依靠自身科技金融网络渠道的获客风控和授信管理能力外，还需要借助有专业优势的外部机构如保险公司、融资担保公司、电子商务公司、大数据公司、信息科技公司、贷款催收公司等合作开展风险分担、营销获客、金融科技和贷后催收等工作。因此基于生态合规要求，放贷机构除了自身业务合规，还需要通过实施如白名单准入、协议约定、贷后检查、违约解约等有效措施确保外部合作机构在开展网络贷款业务时达到合规要求。该部分生态合规要求的具体监管内容如下图（图十）：

图十 网络贷款业务合作机构合规要求

（三）资产端生态合规要求

1、金融消费者保护要求

 2015年11月4日，国务院办公厅发布了《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》，该文件在全国层面首次提出了金融消费者权益保护的概念，并明确了金融消费者八项基本权利（与《消费者权益保护法》规定的普通消费者基本权利一致）。根据该文件要求，金融监管部门开始逐步将金融消费者保护要求纳入到金融业务合规的范畴内。而在网络贷款领域，由于借款人大部分属于具有金融消费需求的自然人，符合金融消费者主体身份，具备获得金融消费者权益保护的权利主体基础。同时在141号文中提到的金融消费者保护原则、严禁暴力催收原则、客户信息安全保护原则这三大功能监管原则其实质都是金融消费者保护生态合规要求，因此金融消费者保护也是网络贷款业务在资产端层面生态合规要求的重点领域。根据目前监管规定，该部分合规要求主要如下图（图十一）：

图十一 网络贷款业务消费者保护要求

2、小额分散要求

 作为普惠金融重要着力点的网络贷款业务，其在资产端小额分散的合规要求与生俱来，各类放贷机构只有切实做到小额分散合规要求，充分发挥网络贷款业务中科技赋能金融的优势，才能实现中央和金融监管机构普惠金融和深化金融供给侧改革的目的，因此小额分散要求也是网络贷款业务在资产端层面的另一个重要生态合规要点。关于该内容具体监管规定如下图（图十二）：

图十二 网络贷款业务小额分散要求

3、借款用途要求

 金融监管机构对于信贷资金流向即借款用途核查历来就是监管重点领域，大部分的中央宏观经济政策均是由金融监管机构通过控制信贷资金流向来实现的，最典型的就是中央对于房地产行业的信贷融资限制。因此在网络贷款业务层面，借款用途也是一项非常重要的业务合规要求，特别是在141号文中明确针对具有无场景依托、无指定用途、无客户群体限定、无抵押等四无特征的“现金贷”业务进行重点规范整顿的功能监管背景下，借款用途合规要求在网络贷款业务的重要性则更为凸显。根据监管文件规定，该部分合规要求具体见下图（图十三）：

图十三 网络贷款业务借款用途要求

 综上所述，在经历了141号文后司法规制和功能监管的双重高压整治下，以现金贷、校园贷、套路贷为特点的网络非法放贷乱象已得到了有效遏制。同时金融监管和司法机关也通过联手合作，为未来网络贷款业务的健康有序发展提供了良好的市场环境。而对于从事网络贷款业务的相关主体（包括持牌放贷机构及其合作的外部机构）而言，在充分享受整治后的市场红利前，则需要对141号文之后的全新司法规制和功能监管体系予以全面系统地了解，并在此基础上重构其业务合规体系和流程，将传统的主体合规模式迭代升级至全新的生态合规模式，建立起能够与功能监管体系匹配的生态合规架构，为其未来网络贷款业务的健康高速发展奠定良好的合规基础。

结  语

 美国大法官霍姆斯在其巨著《普通法》中提出的著名观点“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，被法律界奉为经典名言。该观点并不是对逻辑与经验两者孰轻孰重的简单比较，而是强调经验对于司法审判和法律发展的重要作用。“经验”不仅指法官所积累的司法审判、法律实践和生活阅历等个体经验，而且还包括国家社会所处的时代发展背景、宏观政策、经济结构、主流价值观念、文化传统等整体因素。与法律逻辑相比，这些具有宏观意义的整体因素对一个国家立法、执法和司法层面的影响明显更为深刻，甚至可以说正是这些整体因素的综合作用才孕育塑造并不断动态影响着一个国家特有的法律体系。同理，在分析研究近年来我国网络金融业态及其对应的司法规制和监管合规法律体系的变化和趋势时，不仅需要有基本的法律逻辑，同时更需要由微观个体积累和宏观整体因素构成的法律“经验”作为支撑。基于该观点，笔者作为金融专业律师自2015年开始就对我国网络金融业态的发展变化及其法律规制体系保持了持续关注，目睹了网络金融业态初期野蛮生长、中期清理整顿和后期爆雷取缔的全过程，同时也全程见证了我国网络金融法律规制体系（特别是金融监管体系）的建立和完善，在此基础上笔者也有幸带领团队研发和参与了多个网络金融业态的创新型法律服务项目。基于上述“经验”，笔者开始将自身对网络金融法律实务问题的思考与理解陆续撰写成文，2018年以网络借贷自动投标业务为研究对象撰写了论文《网贷自动投标业务法律分析及司法规制建议——以委托代理合同纠纷为分析规制对象》，2019年以网络助贷业务为研究对象撰写了论文《网络助贷业务的法律分析与合规要点——兼论金融强监管背景下网络助贷业务的发展方向》，今年则以网络贷款业务为研究对象撰写本文，提出了业务生态合规理念。而本文恰好为笔者团队多年来对网络金融业态的法律实务研究画上一个圆满的句号，勉强凑成一套“网络金融法律实务研究三部曲”，虽自吹自擂，但敝帚自珍。文中观点均是一家之言，较显粗浅，亦难免存在错漏之处，也请各位业界学界友人见谅指正。不管如何，至少笔者用上述拙作为这个日新月异、波澜壮阔的大时代做了一些法律人专注思考后的注脚，如此甚幸。

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本文作者：沈宇锋、章韵燕、王晋寅