【摘要】《合同法》第二百八十六条基于保护广大农民工利益的立法目的，创设了建设工程价款优先受偿权制度，实践过程中，建设工程价款优先受偿权成为了纠纷发生后承包人必不可少的一项重要诉请。2019年2月1日施行的《建设工程司法解释（二）》第二十四条、第二十五条赋予了实际施工人两种不同的权利救济方式，值得探讨的是，实际施工人在何种途径下可以行使建设工程价款优先受偿权？这对于实际施工人选择救济方式时将产生显著的影响。

 【关键词】实际施工人；代位求偿权；建设工程价款优先受偿权

一

问题的提出

 《建设工程司法解释（二）》第十七条中规定了只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有建设工程价款优先受偿权（以下称“建设工程优先权”）；而在第二十四条、第二十五条中，《建设工程司法解释（二）》赋予了实际施工人两种不同的权利救济方式，前者为实际施工人直接以发包人为被告主张权利，后者为实际施工人通过提起代位权诉讼主张自身权利。建设工程优先权作为建设工程施工合同纠纷中常见也极为重要的一项权利，在上述两种不同的权利救济方式的适用，将成为实际施工人选择诉讼方式时的重要考量，故本文将就此试作分析。

二

实际施工人直接起诉发包人的，无权主张建设工程优先权

 《建设工程司法解释（二）》第二十四条规定了实际施工人可直接起诉发包人，在实际施工人直接起诉发包人，要求发包人在欠付工程款范围内支付工程款的情形下，实际施工人无权主张建设工程优先权，理由为：

（一）法律未规定实际施工人享有建设工程优先权

 《合同法》第二百八十六条创设了建设工程优先权制度，规定承包人有权在发包人逾期未付工程款时，对承包人承建工程的折价款或拍卖款优先受偿。从上述法律规定而言，建设工程优先权系一项法定权利，而非当事人可以意定的权利。

 就建设工程优先权的性质而言，主要有三种观点：其一认为建设工程优先权的性质属于留置权，其二认为建设工程优先权属于法定抵押权，其三认为建设工程优先权的性质属于法定优先权，可称为建筑优先权。实践中，对建设工程优先权的性质主流裁判观点同上述第三种，即认为建设工程优先权系法定优先权。

 如最高人民法院在（2019）最高法民再258号民事判决中认为，“《建设工程司法解释（一）》第二十六条第二款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权；《合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有建设工程优先权，亦未规定实际施工人也享有该项权利，因而实际施工人主张工程价款优先受偿权缺乏事实和法律依据。”

 在（2018）最高法民申5769号民事裁定中，最高人民法院认为，“《合同法》第二百八十六条的规定是建设工程承包人在其应得工程价款范围内对其施工的工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权的法律基础。鉴于建设工程优先权系法定优先权，因此具有优于普通债权和抵押权的权力属性，故对其权力的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。”

 而在（2019）最高法民申2852号民事裁定中，最高人民法院提出“建设工程优先权作为一种物权性权力，根据《物权法》第五条‘物权的种类及内容，由法律规定’之物权法定原则，享有建设工程优先权的主体必须由法律明确规定。而《合同法》第二百八十六条、《批复》第一条均明确限定建设工程优先权的主体是建设工程的承包人，而非实际施工人。这也与《建设工程司法解释（二）》第十七条明确规定建设工程价款优先受偿权的主体为‘与发包人订立建设工程施工合同的承包人’这一最新立法精神相契合。”

 综上所述，建设工程优先权的法律性质要求对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，在法律、司法解释均未明确规定实际施工人享有建设工程优先权的情形下，实际施工人不享有建设工程优先权。

（二）实际施工人的性质决定其也不宜直接享有建设工程价款优先受偿权

 根据《合同法》第二百六十九条之规定，建设工程合同主体主要为发包人与承包人。就承包人而言，根据《合同法》第二百七十二条第一款之规定，又主要包括：总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人；而实际施工人恰恰与上述主体相反，均系无效建设工程施工合同中的承包人，如转包合同中的承包人，违法分包合同的承包人和借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。

 我国《建筑法》第十二条、第十三条规定从事建筑活动的主体应是具备法定条件并取得法定资质的企业，明确排除个人作为主体进入建筑领域，其立法目的在于保障社会公共利益，其原因是建筑工程往往涉及民生，与社会公共利益紧密相关，实际施工人在不具备法定注册资本、相应专业技术人员和技术设备的情形下，既无法保障建筑活动能够顺利实施、质量完好，同时一旦建筑工程发生了质量问题，实际施工人也不具备足够的赔偿能力，将导致受害人的权益得不到切实赔偿。因而，从实际施工人的性质而言，其本身进入建设工程领域即属于违法行为，在此情形下，实际施工人不应获得更多的等同于合法的承包人应享有的权利。

（三）客观上如赋予实际施工人建设优先权，对发包人而言也并非公平

 实际施工人往往施工的部分所占整体工程的比例不会太高，其实际施工的范围有限、所得的工程价款同样有限，因而不足以取得与发包人协商变更或申请法院拍卖建设工程的地位。在此情形下，因数额较低的工程款而要求发包人同意折价或允许实际施工人申请拍卖，显然也非公平。此外，对于挂靠或借用资质的实际施工人，尽管其可能承包全部工程，但根据合同相对性原则，实际施工人与发包人之间并无直接的合同关系，如允许实际施工人向发包人主张建设工程优先权，无异于在变相鼓励挂靠或出借行为，这也不利于相关主管部门进行管理。

 因此，在相关法律、司法解释并未明确规定实际施工人享有建设工程优先权、客观情形也不支持实际施工人享有建设工程优先权的情形下，如实际施工人直接起诉发包人的，实际施工人无权主张建设工程优先权。

三

实际施工人在代位权诉讼中可以主张建设工程优先权

（一）实际施工人代位权的行使条件

 《建设工程司法解释（二）》第二十五条之规定赋予了实际施工人通过代位权诉讼实现权利救济的途径，即实际施工人提起代位权诉讼，同样应符合《合同法司法解释（一）》第十一条规定的四个条件，具体而言：

1、实际施工人代位权中的债权具有合法性

 在实际施工人代为权诉讼中，虽然实际施工人与非法转包人、违法分包人签订的施工合同因违反《合同法》、《建筑法》等法律的强制性规定而无效，但施工合同的无效并不代表实际施工人丧失请求非法转包人、违法分包人支付工程款的债权请求权。根据《合同法》第五十八条关于合同无效或被撤销的法律后果，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还，因而实际施工人请求非法转包人、违法分包人支付工程价款的债权具有合法性。

2、非法转包人、违法分包人怠于行使其到期债权，对实际施工人造成损害

（1）关于到期债权的认定

 根据最高人民法院（2011）民提字第7号民事判决的裁判要旨，“债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。”

 结合到建设工程领域，工程款数额的最终确定须通过工程结算，有时还须通过审计确定。在工程已经竣工验收，但未进行工程最终结算的情形下，此时实际施工人既可以与非法转包人、违法分包人协商确定工程的最终造价，亦可以通过共同委托鉴定或申请司法鉴定的方式确定工程债权金额。而对于次债权即非法转包人、违法分包人与发包人之间的工程债权的金额，鉴于实际施工人与发包人之间并无直接的合同关系，根据民事诉讼举证责任的分配规则，实际施工人可通过提供工程结算资料初步证明次债权的金额，或在诉讼中通过司法鉴定程序确定。

 对于主债权、次债权是否已界清偿期，虽然实际施工人与非法转包人、违法分包人之间的施工合同无效，但根据《建设工程司法解释（一）》第二条之规定，施工合同虽无效，但仍可以有条件的参照有效合同处理，即仍可以参照合同约定计算工程价款，这其中不光包括工程价款的金额，同样包括工程价款的支付时间。

（2）关于非法转包人、违法分包人怠于行使的认定

 根据《合同法司法解释（一）》第十三条第一款之规定，实际施工人代位权诉讼中，应严格要求非法转包人或违法分包人通过诉讼或仲裁方式行使其对发包人享有的到期债权，否则应视为非法转包人、违法分包人怠于行使其到期债权。

（3）非法转包人、违法分包人的债权不具有人身专属性

 在工程领域中，发包人欠付承包人的工程款或非法转包人、违法分包人欠付实际施工人的工程款，主要是指承包人或实际施工人用于购买材料、劳动力，租赁设备所支出的价款，因而并不符合《合同法司法解释（一）》第十二条之规定，不具有人身专属性。

（二）实际施工人可以在代位权诉讼中主张建设工程优先权

1、实际施工人代位权诉讼中，实际施工人系代承包人向发包人主张欠付工程款，因而对于承包人可以主张的诉讼标的，实际施工人也可以主张，即实际施工人也可以主张建设工程优先权。实践中，各地法院就此也出台过相关规定，如四川省高院支持实际施工人享有建设工程优先权，而浙江省高院、江苏省高院则均支持实际施工人可在发包人欠付工程款范围内主张建设工程优先权。

2、建设工程优先权系从属于承包人工程价款债权的从权利。承包人享有建设工程优先权，其基础在于发包人负有依据建设工程施工合同约定向发包人支付建设工程价款的义务。《合同法》第二百八十六条规定建设工程优先权的立法目的，是考虑到承包人在建设工程中投入了大量的人力、物力，为防止承包人的投入因发包人拖欠工程款而落空，故而赋予了承包人建设工程优先权，以最终已经物化为建筑物的实体作为实现承包人工程价款的保障。尽管如此，目前建筑领域中非法转包、违法分包、挂靠或借用资质等违法情形仍处于常态，因而才促使《建设工程司法解释（一）》中创设了实际施工人的概念。在非法转包、违法分包情形下，如实际施工人通过代位权诉讼仍然无法主张建设工程优先权，则建设工程优先权制度将难以发挥其保证承包人，更重要的是保障其背后的广大农民工利益的立法价值。

四

实际施工人代位权诉讼中行使建设工程优先权的几个问题

（一）管辖

 根据《合同法司法解释（一）》第十四条之规定，代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。根据上述规定，实际施工人对发包人提起代位权诉讼，原则上应由发包人住所地法院管辖。

而根据《民诉法司法解释》第二十八条第二款之规定，建设工程施工合同纠纷属于不动产所在地人民法院专属管辖。最高人民法院在《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》一文中，认为“应当按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由‘建设工程施工合同纠纷’，应当包括该项下的建设工程施工相关的案件：（3）建设工程施工合同纠纷，（4）建设工程价款优先受偿权纠纷，（5）建设工程分包合同纠纷，（6）建设工程监理合同纠纷，（7）装饰装修合同纠纷，（8）铁路修建合同纠纷，（9）农村建房施工合同纠纷。”

 从上述司法解释之规定及最高人民法院的倾向性观点来看，涉及到建设工程优先权纠纷的案件，因涉及到的是工程价款的催讨，故属于与建设工程施工相关的案件，应属于不动产纠纷专属管辖的范畴。然而需注意的是，实际施工人提起代位权诉讼时，其主张的诉讼请求中可能不光有工程价款，还有与非法转包人、违法分包人之间就建设工程形成的如借款在内的其他债权。如实际施工人在代位权诉讼的债权不涉及建设工程价款的，则仍应按照代位权诉讼管辖的一般规定，应由被告住所地即发包人住所地人民法院管辖。

（二）建设工程优先权的范围

 实际施工人代位权诉讼虽因涉及到建设工程具有一定的特殊性，但本质上其仍然是代位权诉讼，故仍应遵循代位权诉讼的一般规定。根据《合同法司法解释（一）》第二十一条之规定，实际施工人仅有权在承包人享有建设工程优先权的范围内代为行使建设工程优先权，而无法对承包人享有的建设工程优先权范围外的债权进行主张。

 《建设工程司法解释（二）》第二十一条规定了承包人建设工程优先权的范围，根据目前现行有效的国务院有关行政部门关于建设工程价款的规定，主要有住房城乡建设部、财政部2013年联合发布的《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号）“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”、以及原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。”

（三）时效

 鉴于关于代位权诉讼的诉讼时效并未有特别规定，故实际施工人提起代位权诉讼的诉讼时效应根据《民法总则》第一百八十八条之规定，诉讼时效为三年，自实际施工人知道非法转包人、违法分包人怠于行使其到期债权之日起算，具体而言，即非法转包人、违法分包人与发包人之间的工程价款付款条件已成就，但发包人未付款且非法转包人、违法分包人未通过诉讼或仲裁方式进行主张。

 值得注意的是，根据《建设工程司法解释（二）》第二十二条之规定，承包人行使建设工程优先权的期限为六个月，若实际施工人在代位权诉讼中主张建设工程优先权的，同样应受到上述除斥期间的限制。

五

结语

 《建设工程司法解释（二）》第二十四条、第二十五条赋予了实际施工人两种不同的权利救济途径，而建设工程优先权将成为实际施工人最终抉择的重要考量。实际施工人如选择通过直接起诉发包人维护自身权益的，则无法向发包人主张建设工程价款优先权；而实际施工人通过代位权诉讼起诉发包人的，虽然代位权条件较为严苛，但实际施工人可以在承包人享有的建设工程优先权范围内行使建设工程优先权。