摘要  

工程总承包是近年来建筑行业的一个热点，随着这一模式的大力发展，建筑市场对承包人的能力和水平均提出了新的要求，在此情况下，以联合体方式承包工程总承包项目是一个必然的趋势。但联合体不属于《民法典》规定的民事主体，联合体协议也不属于有名合同的一种，导致联合体与其合同相对方之间的纠纷日益增多，尤其是联合体一方成员是否须对其他成员的下游单位承担连带责任，各方观点众说纷纭，尚未形成统一的裁判意见。本文认为，根据《民法典》的相关规定，工程总承包联合体一方成员无须对其他成员的下游单位承担连带责任。

关键词：工程总承包、联合体、联合体协议、连带责任

一、问题的提出

 联合体这一概念最早规定于《建筑法》第二十七条第一款[1] ，此后《招标投标法》第三十一条第一款[2]、《政府采购法》第二十四条第一款[3]对联合体均作出了规定。根据上述规定，联合体须向发包人/招标人/采购人（以下称“上游单位”）提交联合体协议，并向上游单位承担连带责任。司法实践中对于联合体应对上游单位承担连带责任较无争议，但因联合体及联合体协议的法律性质不明确，导致实践中对于联合体一方成员是否应对其他成员的下游单位承担连带责任争议颇大，因此在对该问题进行分析前，首先应明确联合体及联合体协议的法律性质。

二、联合体的法律性质

 本文认为，联合体仅是承包人的临时机构，不属于《民法典》规定的民事主体。

 《民法典》总则编规定的民事主体包括自然人、法人、非法人组织。《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）对联合体的定义为联合体是指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其他组织组成的，作为承包人的临时机构。根据上述规定，由两个以上民事主体组成的联合体仅作为承包人的临时机构[4]，显然不属于自然人，也不符合《民法典》第五十七条关于法人的定义。同样，联合体也不属于《民法典》规定的非法人组织。《民法典》对非法人组织的定义为“非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。”并列举了个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构作为典型的非法人组织类型[5]。根据前述联合体的定义，联合体仅是一个临时机构，并不具有独立的民事主体资格，联合体对外从事民事活动时，并非以联合体自己的名义，而是应以承包人名义。以对外签订合同为例，合同主体要么是联合体一方成员，要么是联合体全体成员，此时并不存在联合体以其自身名义对外签订合同并独立行使权利、独立负担义务的情形，因此联合体不属于前述规定的非法人组织。综上，联合体仅是承包人的一个临时机构，不属于民事主体。

三、主张联合体一方成员对其他成员的下游单位承担连带责任已缺乏法律基础

 目前司法实践中对于联合体一方成员对其他成员的下游单位是否须承担连带责任存在截然不同的两种观点，较常见的案例为联合体一方成员进行了分包或采购，分包单位或供应商（以下称“下游单位”）对联合体一方成员主张欠款，并要求联合体其他成员对该欠款承担连带责任。实践中持肯定意见的观点理由主要包括因联合体协议属于联营合同或合伙合同、联合体就此须承担连带责任，或法律规定了联合体须就履行项目承担连带责任。本文认为，在《民法典》施行两年有余的当下，持肯定意见的观点均缺乏足够的法律基础，根据《民法典》规定的合同相对性原则及对连带责任作出的明确规定，联合体一方成员不应对其他成员的下游单位承担连带责任：

（一）联合体协议不属于联营合同，联合体不构成联营合同法律关系

 此种观点认为，联合体协议属于联营合同，联合体之间应视为成立联营合同法律关系，基于联营合同法律关系，联合体应对联合体的对外债务承担连带责任。本文认为，上述观点具有时代的局限性，在《民法典》施行后，该观点已缺乏法律基础。

 联营法律关系是特定背景下的产物，联营的概念肇始于1987年正式施行的《民法通则》。根据《民法通则》第三章的体系编排，第四节联营的相关规定本身是作为第三章法人项下对于企业法人、机关事业单位和社会团体法人的补充。根据《民法通则》第五十一条[6]、五十二条[7]、五十三条[8]及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》【文号：法（经）发〔1990〕27号】的相关规定，联营法律关系分为法人型联营、合伙型联营、协作性联营三类，其中法人型联营体本身属于新的经济实体、独立承担民事责任，该种联营关系类似于公司；协作型联营（又称契约型联营）又明确规定联营各方各自承担民事责任，并未就联营体承担连带责任作出规定。因而，过去主张联合体构成联营法律关系的，通常主张联营体成立的是合伙型联营。但该观点的问题在于，合伙型联营承担连带责任的前提是“依照有关法律、法规的规定或者合同的约定”，而并无法律、法规就“合伙型联营”须承担连带责任作出明确规定。倘若以《民法通则》第五十二条作为联合体承担连带责任的“法律规定”，则又陷入了循环论证的误区。而随着《合伙企业法》、《公司法》的相继出台以及《民法典》对于合伙合同作出相关规定，上述法人型联营、合伙型联营、协作性联营三种模式均被更为明确的法律所吸收，因此时至今日再以联合体符合联营法律关系、应根据联营法律关系承担连带责任，已没有法律基础。

（二）联合体协议不符合合伙合同的特征、不属于合伙合同，联合体之间不构成合伙关系

 此种观点认为，联合体即便不属于《合伙企业法》规制的合伙企业，但应根据《民法典》合伙合同的相关规定认定联合体协议属于合伙合同、联合体之间据此构成合伙关系、应据此承担连带责任。本文认为，联合体协议不符合合伙合同特征、不属于合伙合同，联合体之间不构成合伙关系，以联合体构成合伙为由主张承担连带责任没有法律基础。

 《民法典》第二十七章对合伙合同作出了规定，根据《民法典》第九百六十七条至第九百七十条之规定，基于合伙合同形成的合伙关系应满足合伙人共同出资、共同经营、共担风险、共享收益等特征，另合伙合同应至少包括出资、利润分配和亏损分担、入伙与退伙、合伙终止等合伙合同的必要条款[9]。

 联合体协议不符合上述合伙合同的特征。工程总承包项目的联合体协议内容通常约定了联合体成员哪方是牵头人、哪方是联合体成员，并就联合体之间的分工、职责作出约定，而根据联合体协议的相关约定及项目实施的实际情况，联合体协议不属于合伙合同。首先，联合体各成员组成联合体完成工程总承包项目建设不存在双方“共同出资”至联合体的行为。其次，联合体各成员方在各自工作范围内实施工程总承包项目，通常各方会将设计、采购、施工三大合同义务作出明确划分，联合体各方根据各自分工、职责开展工作，无须就其他方负责的工作内容取得其他方同意，故工程总承包项目实施期间，并不存在所谓的合伙事务，更不存在法律规定的就合伙事务作出决定应当经全体合伙人一致同意的情形，因而联合体不存在“共同经营”行为。再次，不管联合体协议约定工程款是由联合体牵头方领取后再支付给其他成员，还是发包人单独向联合体各成员方支付工程款，此时联合体各成员方之间的收益均相互独立，并不存在各方共享收益的行为。最后，根据《民法典》理解与适用对合伙合同的释义，出资、利润分配和亏损分担、入伙与退伙、合伙终止等涉及合伙内部关系重要事项、属于合伙合同的必要条款[10]，但联合体协议不会就双方应如何出资、如何承担亏损作出约定，更不会对入伙、退伙、合伙终止等必要条款进行约定，因此联合体协议缺乏合伙合同的必要条款，不属于合伙合同。

（三）《建筑法》第二十七条之规定应仅指向对上游单位承担连带责任，而不包括联合体一方成员的下游单位

 此种观点认为，根据《建筑法》第二十七条的规定，既然共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任，则联合体一方与下游单位签订合同的行为同样属于履行承包合同，因而联合体其他成员就此应承担连带责任。本文认为，上述观点是对“承包合同”作了扩大解释。

 “共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”[11]是《建筑法》第二十七条第一款的后半句，第一款前半句规定了承包单位可以联合共同承包大型建筑工程或结构复杂的建筑工程，根据文义解释，后半句中的“承包合同”指向的应当是共同承包的各方就前半句所涉的大型建筑工程或结构复杂的建筑工程所签订的承包合同，而不包括各承包单位与其他下游单位签订的分包合同或采购合同。此外，根据全国人大法工委对建筑法第27条的释义“在联合共同承包中，参加联合承包的各方应就承包合同的履行向发包方承担连带责任”，已明确共同承包的各方承担上述规定的连带责任的对象是上游单位，而非联合体成员的下游单位。

四、联合体一方不应对其他成员方的

下游单位承担连带责任

（一）连带责任应以法定或约定为基础，在没有法律规定或合同约定的情况下，联合体一方不应对其他成员方的下游单位承担连带责任

 《民法典》第一百七十八条[12]规定了连带责任的适用以法律规定或当事人约定为前提。如前所述，《建筑法》、《招标投标法》、《政府采购法》均未就联合体一方成员须对联合体其他成员的下游单位承担连带责任作出规定。既然没有法律规定，则应根据联合体协议的相关约定进行判断。以联合体协议常见的“联合体将严格按照招标文件的各项要求，提交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任”约定为例，下游单位往往会以联合体协议约定了“对外承担连带责任”为由要求非相对方的联合体成员承担连带责任。本文认为，该种理解属于扩大解释，且与体系解释不符。

 首先，上述“对外承担连带责任”约定并非是独立的条款，该约定的前提是联合体根据投标文件要求进行投标并履行合同，因此对上述合同约定首先应根据体系解释作出理解，根据上述联合体协议签订的目的系为了进行投标、协议书提交对象是上游单位的背景，上述“对外承担连带责任”应理解为仅针对投标行为，就“对外承担连带责任”的对象应理解为仅指向上游单位，而不包括下游单位。其次，上述“对外承担连带责任”的约定作为联合体协议及工程总承包合同的组成部分，鉴于整个工程总承包合同约定的都是发包人与承包人双方各自应承担的权利和义务，故此处的“对外承担连带责任”的对象也应仅指“对发包人”。最后，对合同约定的理解应严格限制扩大解释，将“对外承担连带责任”的“对外”二字理解为上游单位以外的其他对象，并据此作为判令联合体一方成员向与之无合同关系一方承担连带责任的合同依据，是将“对外”二字进行了扩大解释，明显违反了合同相对性原则。工程总承包合同是发包人与承包人之间签署的合同，在工程总承包合同未明确约定将“对外”指向“与工程有关的一切第三方”的情况下，不应理解为上述约定是为下游单位设定了向与之无合同关系的联合体其他成员追究连带责任的权利。

（二）合同相对性原则是应首先遵守的原则

 民法典第四百六十五条第二款“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”规定了合同相对性原则，根据上述规定，合同之债属于相对权，相对性是合同之债的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。根据司法实践，突破合同相对性仅是对合同相对性原则的修正和补充，就此应持十分慎重的态度，在合同相对性问题上，应秉持谦抑的态度，只有在有明确规定作为依据的情形下，方能突破合同相对性，而不能随意突破合同相对性。[13]

五、结论与建议

 以联合体方式承建工程总承包项目是一个大趋势，但一个新生事务的发展并非一帆风顺。本文从联合体及联合体协议的法律性质及相关法律规定进行分析，得出联合体一方对其他联合体成员的下游单位不应承担连带责任的结论。

 鉴于实践中围绕联合体协议约定不明发生了诸多争议与纠纷，本文建议联合体各成员方在签订联合体协议时，除对各方分工、职责、工程范围、工程款收取、风险等条款外，还应就各方无须对其他成员方与下游单位的债务承担连带责任作出明确约定，以尽可能减少纠纷的发生。

参考文献

[1]《建筑法》第二十七条第一款：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”

[2]《招标投标法》第三十一条第一款：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”

[3]《政府采购法》第二十四条第一款：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。”

[4]《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第二部分通用条款“1.1.2.4 联合体：是指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其他组织组成的，作为承包人的临时机构。”

[5]《民法典》第一百零二条：“非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”

[6]《民法通则》第五十一条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”

[7]《民法通则》第五十二条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”

[8]《民法通则》第五十三条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”

[9] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[四]》，人民法院出版社，第2735页～2736页。

[10] 同前注9

[11]《建筑法》第二十七条第一款：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”

[12]《民法典》第一百七十八条第三款：“第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”

[13] 详见重庆市高级人民法院【（2018）渝民申1412号】“四川恒彩建筑装饰工程有限公司与四川俏世钢结构有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书”。