委托人：C女士                          承办律师：李力、夏璟

                                       撰 稿 人：夏璟

案情简介：

A先生和B先生系父子，C女士为A先生的现任妻子。A先生于2005年9月依法注册成立一家D公司，B先生占有D公司的21%股权。2010年5月，B先生和C女士签订一份《股权转让协议》，将21%股权转让给C女士，并办理了工商变更登记手续。2013年8月，A先生因病去世。2014年6月，B先生起诉至法院要求确认B先生与C女士于2010年5月签订的《股权转让协议》无效。我方作为C女士的代理人，参加了诉讼。

办案的过程与思路：

为了了解案件的真实情况，在接到该案件后，我方与C女士进行了深入沟通，从而了解到：B先生直至A先生过世后才得知自己曾拥有D公司的21%股权，且B先生从未出资；C女士是在A先生授意下签订了《股权转让协议》，是在B先生已经签署完毕的《股权转让协议》上签字的，C女士并不知道《股权转让协议》上B先生的签名并未其真实签名，最大可能为A先生一直以来代B先生在D公司的股东会决议上签名；A先生称无需向B先生支付相关股权转让款，故C女士实际未支付相关股权转让款；股权变更登记手续均由A先生负责办理。C女士正是在上述状况下取得了D公司的21%股权。得知上述情况后，我方对本案作出如下分析和判断：

首先，关于B先生是否具有本案的诉讼主体资格，答案是肯定的。

根据《公司法》第三十二条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名或者名称及住所;(二)股东的出资额;(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”股东名册具有公示效力，B先生属于D公司的股东确凿无疑，是《股权转让协议》的一方当事人，是本案的适格主体。

关于B先生是否出资以及是否一直知晓自己为D公司的股东，不影响B先生的股东身份，原因如下：1、若B先生确实并未以货币出资，最大可能性为A先生代为B先生进行出资，则可能构成A先生对B先生的赠与，而且赠与已经完成。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”和第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”A先生为B先生代为垫付股权出资款，属于赠与给B先生等值货币，但因出资款在打入D公司账户后即属于D的公司资产，此时，个人资产已转变为公司资产，赠与财产的权利已发生转移，此时，A先生对B先生的赠与已经完成，无法撤销赠与。2、若欲以赠与合同需要受赠人表示接受赠与，而证明因B先生一直未知晓自己为D公司的股东，来证明B公司不构成接受赠与，从而得出其在未出资的情况下获得D公司21%的股权是不具有事实和法律依据，C女士需要对上述主张承担较严苛的举证责任，事实上无法提出有效的证据加以证明。

其次，本案属于合同责任与侵权责任的竞合。合同责任与侵权责任的竞合是指同一行为事实在同一当事人之间，同时符合两种以上民事责任的构成要件，并发生以同一给付内容为目的的请求权。

在现实生活中，同一违法行为可能符合合同法和侵权行为法中不同责任制度的构成要件，这样便会出现该行为既具有违约行为性质又具有侵权行为性质的情况。尽管侵权责任与合同责任竞合是不可避免的现象。但竞合现象并不能抹煞两类责任之间的区别。这些区别有：1、构成要件不同：合同法规定的是无过错责任，而侵权行为一般是过错责任。当事人如以违约责任为诉讼理由的，无需举证对方有过错，如以侵权责任为诉讼理由的，一般则需证明对方有过错。另外，侵权责任必须以损害为构成要件，与此不同，违约责任除赔偿损失以损害为构成要件外，其余均不以损害为构成要件。2、责任方式不同：侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如消除影响，恢复名誉等；而违约责任主要是财产责任，如强制实际履行，支付违约金等。3、赔偿范围不同：侵权责任的赔偿范围原则上包括直接和间接损失，在侵害人格权时，还可进行精神损害赔偿。而违约责任的赔偿可由当事人在合同中约定，如无约定，依合同法的规定，只能包括直接损失和间接损失。4、对第三人的责任不同：侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致他人损害的后果负责；而在合同责任中，如果因第三人的过错致合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。

在对待合同责任与侵权责任的竞合的处理上，我国学者大都倾向有限制的选择诉讼制度，即双重违法行为在效果上只能获得一次满足，当事人可以援引合同项下的责任或侵权行为项下的责任，选择最有利于自己的诉因进行诉讼，但由于缺乏具体明确的标准，这就给律师选择具体哪一种诉讼策略带来了挑战。因在责任竞合的情况下，不法行为承担何种责任，将产生不同的法律后果，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁。在本案中，B先生的代理人选择了合同责任这一条表面上看起来比较简单的诉讼策略，以B先生并未签署过《股权转让协议》为由要求法院确认《股权转让协议》无效。

第三，针对B先生及其代理人选择以要求确认《股权转让协议》无效的诉讼策略，我方提出如下代理意见：

1、案涉的《股权转让协议》并不属于无效情形，为有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，C女士并未实施任何可能导致合同无效的行为，本案所涉的《股权转让协议》并不符合导致合同无效的任何一种情形，系真实、合法、有效。

2、C女士取得股权系善意取得。因C女士出于真实意思表示，按照正常程序与B先生签署了《股权转让协议》，且并不存在任何违法之处。C女士曾审查历次D公司的决议等文件，与B先生在《股权转让协议》上的字迹作了比对，认为系其所签。其次，C女士已经完成了股权转让的变更手续长达4年之久，具有公示效力。故，C女士属于善意第三人，在实施股权转让行为后，已经取得了B先生关于D公司的21%股权，系现有股权的合法所有权人，并不存在B先生主张的违法行为。

3、退一步讲，即使C女士取得股权不成立善意取得，但A先生代替B先生签订的《股权转让协议》行为，也构成表见代理。C女士有理由相信B先生签署《股权转让协议》的行为是其真实意思表示。其次，因B先生的签字与其在历次公司股东会决议上的字迹一致，故C女士并未怀疑《股权转让协议》上B先生签名的真实性，认为就是B先生的签名。自始至终都相信B先生的确有具有出让名下21%股份给C女士的真实意思表示。

4、退一步讲，即使A先生代B先生行使的股权转让行为属于无权处分行为，《股权转让协议》的签订仍为有效，且已履行完毕。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”在本案中，B先生以转让股权并非其意思表示，称股权被转让属于无权处分行为，B先生的上述辩称不具有事实和法律依据。C女士受让股权的行为合法有效，同时按照最高院的司法解释的规定，即使转让股权的行为属于无权处分，但《股权转让协议》的签订仍为有效，B先生主张的无效请求法院将不予支持。

裁判要旨：

二审开庭时，我方当庭陈诉了上述代理意见。最终，于2014年10月20日作出《民事判决书》，法院认为：案涉股权转让协议虽然具备了合同的形式要件，但双方均认可合同的出让方一栏处的签名不是原告B先生本人所签，因此该股权转让协议不符合合同成立的要件；而判断合同效力应以合同成立为基础，因案中所涉股权转让协议不具备判断合同效力的前提，故对原告B先生要求确认股权转让协议无效的请求本院不予支持。故，判决驳回原告B先生的诉讼请求。

总结：

虽然本案最终以法院判决驳回原告B先生的诉讼请求结案，看似我方取得了该案的胜利。但是实质上，一审法院的上述生效判决并未实际解决本案争议问题，给B先生和C女士关于该21%的争议归属带来了后续问题。

针对一审法院的上述生效判决，引发了对合同成立与合同效力关系的的进一步探讨。所谓合同的成立，是指订约当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力，也就是通常所说的法律效力。

合同的成立与生效，两者形成的法律关系不同。合同的成立与合同的生效是两个不同层次的问题，导致的法律关系也不一样。合同的成立是第一步，合同的生效是第二步，合同的成立是合同生效的逻辑前提。如果合同不成立就谈不上合同生效的问题，但成立的合同并不当然有效。合同成立时，符合生效条件的同时生效。一种观点认为：对于大多数合同而言，合同成立的同时生效。合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”反之，如果双方当事人意思表示不一致，合同不成立，则不存在合同效力的问题。不成立合同的当事人之间并未形成合同法律关系，这不等于说当事人之间没有任何权利义务关系，可以根据《合同法》第四十二、四十三条的规定，应当承担损害赔偿责任，即缔约过失责任。而另一种观点认为：合同的成立是合同生效的逻辑前提，而在我国的法制体系中，关于合同的效力问题仅存在有效和无效两种状态，既然合同生效的前提条件都不满足，那合同当然只能归于无效，即B公司及其代理人主张的观点。

虽然B先生和C女士在收到一审法院的上述判决后，均没有提起上诉。但是B先生就该21%重新提起了一个新的合同纠纷诉讼，一原一审法院的判决为依据，请求判令C女士返还21%股权并协助办理变更登记等手续，或者对B先生予以货币赔偿。新的案件正在诉讼过程中，还未审理完结，我方将针对不同的诉讼请求为C女士规划合适的代理策略。

 通过本案，笔者对于诉讼案由和诉讼请求的选择有了较为深刻的了解，为以后的办案过程提供了更多的思考方向。同时通过本案，笔者进一步了解到对同一材料可以进行不同的角度的分析和选择，对比不同的法律关系，最终为委托人选择最有利的诉讼策略。