承办律师：徐华

案情简介：

2010年 11月初，杭州的张女士赴舟山游玩，经朋友介绍参观了舟山某房地产开发公司开发的位于普陀区朱家尖“普陀国际游艇公寓·蓝堡山庄”小区别墅。参观后，张女士认为小区的品质不错，拟购买兰堡山庄6号别墅，在与开发商初步协商后，开发商答应以750万元的销售价格将别墅卖给张女士，但条件是必须在一周内将100万元购房定金打入开发商账户。张女士回到杭州后于2010年 11月4日通过银行汇款向开发商支付购房定金100万元。购房定金支付之后不久，张女士要求与开发商签订商品房买卖合同，但开发商要求以780万元的预售价格签订商品房买卖合同。为此，双方一时无法谈拢签订合同，由于购房系朋友介绍，开发商也愿意将100万元购房定金返还给张女士，故张女士也未急着要回100万元购房定金，此事一直搁置至2013年下半年。此后，张女士因多次向开发商要求返还购房定无果，故于2013年11月向舟山市普陀区人民法院提起民事诉讼。

本案经舟山市普陀区人民法院一审及舟山市中级人民法院二审多次开庭审理后于2014年4月审理终结，法院最终认定双方未能签订商品房买卖合同的原因系不可归责于当事人双方的事由，故判决开发商返还100万元购房定金给张女士。

办案思路：

本案中，张女士在向开发商支付100万元定金时未与开发商签订书面房屋预购合同，也未留有其他能够证明购买房屋及价格等购房重要事项的书面证据，整个案件仅有其向开发商支付的100万元定金汇款凭证。由于在起诉前书面的证据较少，未能签订购房合同的原因尚未明确，而且根据张女士的描述，开发商有种久拖不还的态度，双方沟通的气氛有些僵硬。据此，律师分析认为，本案中张女士向开发商支付的100万元款项系购房定金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定，本案要胜诉的关键在于证明未能签订商品房买卖合同的责任在开发商或者至少不在于张女士一方。因此，律师认为在对开发商一方采取法律措施之前应当先尽量的固定一些对我们有利的证据。为了取证时不打草惊蛇，律师在起诉前没有直接联系开发商，也没有向开发商发送律师函。

办案经过：

起诉前，在律师的指导下，张女士再次来到开发商公司，与财务部工作人员进行了沟通并约见了开发商公司的董事长，取得了董事长的名片且录制谈话内容。在起诉前，律师调取了案涉房屋的登记信息及董事长的劳动关系证明及其他一些证据。律师在综合了事实与证据后分析认为，张女士要求开发商双倍返还定金的诉请比较难满足，因为要证明开发商对未能签订商品房买卖合同存在过错缺乏明确的书面证据，相对来说要证明张女士对未能签订商品房买卖合同不存在过错是比较稳当的，而且预交诉讼费用也相对少一些，可以减轻当事人的诉累。

本案于2013年11月起诉，我们的诉讼请求主要有两项：一是要求开发商返还购房定金100万元；二是要求开发商支付原告因100万购房定金所产生的3年的利息损失。针对上述诉请，我们向法院提交了多份证据：一是银行打款凭证，证明张女士将100万元购房定金支付给开发商事实；二是与董事长的谈话录音，证明公司愿意将100万元归还给张女士；三是过路费发票，以证明张女士催讨的过程；四是朋友出具的情况说明，证明张女士购房系其介绍、房屋坐落及价格情况；五是房屋所有权凭证（6号楼），证明张女士拟购买的房屋在定金支付后开发商以800万元的价格卖给了第三人；六是房屋所有权凭证（10号楼），证明10号楼已被抵押的事实；七是董事长的劳动档案一份，证明董事长系该公司员工。

被告的答辩意见主要要点是：认为未能签订商品房买卖合同的原因在于张女士违约，按照定金罚则其支付的购房定金应当予以没收。并且向法院提交两方面证据，一方面是银行支付凭证，用以证明张女士支付的系购房定金；另一方面是空白的认购协议书一份及房产信息网打印件一份，用以证明张女士拟购买的是10号楼，且未出售。

法院认为：本案审理主要争议焦点为未能签订商品房买卖合同的原因在于开发商还是张女士。

我们的代理意见要点：

首先，本案中，开发商和张女士未能签订购房合同的责任不在于张女士，张女士支付100万房款后拟与开发商签订购房合同，当初双方对兰堡山庄6号楼的购买价约定是750万，但之后开发商一直拖延签订合同，这是导致双方未能签订购房合同的主要原因。2012年9月4日，开发商在未通知张女士的情况下将房屋以800万的价格卖给了第三人。作为开发商来讲，如要将客户已经预定的房产销售给第三人，于情于理都应以提前书面告知。所以，双方签订购房合同的原因不在于张女士，张女士不存在违约行为。

其次，在庭审中，双方对原告拟购买的房屋是6号楼或者是10号楼说法不一，双方口头上对此次购房其他相关主要条款也未有明确的约定。那么根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定，该定金也是应当退还的。

再次，在开发商将蓝堡山庄6号楼卖给第三人后，一直表示愿意将100万元返还给张女士，包括朋友的情况说明书及董事长的谈话录音均能证明开发商愿意将100万元返还给张女士的事实。

本案于2013年12月做出一审判决，判决支持张女士要求开发商返还100万元购房定金的诉请，驳回关于利息的请求。因开发商不服一审判决，提起上诉。最终，二审法院做出驳回上诉，维持原判的判决。

裁判要旨：

法院认为，首先，张女士支付的100万元款项的性质为购房定金；其次，张女士虽为购房向开发商支付100万元购房定金，但未签书面订购房合同，但双方对欲购房屋具体指向及价格等核心条款存在争议，而法院根据双方提供的证据也无法做出认定。因此，法院认为双方当事人就购买商品房的合同尚未成立，由于该行为属于不可归责于当事人双方的事由，故开发商应当退还张女士购房定金100万元。

本案的思考和意义：

一、律师诉前准备

法律诉讼是一项非常严谨和严肃的行为，一般来说在对事实和证据调查清楚之前不宜轻易提起。本案中，诉前录音证据的固定、对案涉房产的调查及开发商相关信息的了解对案件的胜诉起到了重要作用。如果在接到客户的委托之后，律师未经综合分析，对胜诉起支撑作用的证据不进行风险评估，即轻易提起诉讼，等到案件开庭前或者开庭时再去寻找证据，极有可能会丧失良机，从而影响案件的整体代理效果。

二、律师应诉准备

本案在起诉前承办律师对于诉讼时效的问题也存在诸多担忧，因购房定金系2010年11月向开发商支付的，而起诉则是在2013年11月，已隔三年之久。然而，意想不到的是一审中被告方竟然没有提出，感觉对方律师也压根儿没有意识到这个问题。虽然对方律师在上诉时提出了诉讼时效的问题，根据最高院有关诉讼时效司法解释第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”的规定，显然二审再提诉讼时效已经无济于事了。当然，法院认为诉讼时效从当事人知道或者应当知道其合法权利受到侵害之日起算，本案中，综合相关事实，认定诉讼时效应从张女士向开发商要求返还100万购房定金之日开始起算，即应从2013年10月30日开始计算诉讼时效。本来如果对方律师对于诉讼时效的抗辩能够有所准备，那我方的诉讼压力也会增加很多，所以，律师无论是起诉还是应诉都应该认真综合分析案件细节。

三、诉讼过程中权利的主张和放弃应征求当事人意见

本案张女士有两个诉请，第一个诉请即返还100万元购房定金的要求已经得到法院的支持；第二个诉讼请求即要求开发商支付100万元3年的利息损失未能得到法院支持。本案中，开发商无偿使用当事人的100万元达3年之久，其事实上已经成为受益者，而当事人非但未能实现当初的购房目的，也未能就该100万元产生收益，至少银行利息已经受损，从民法通则的公平原则来看，当事人的利息损失应当适当得到支持。但以上观点也众说纷纭，故一审判决后，当事人考虑到基本诉请已经得到满足，故也就未对利息部分未受支持而上诉。因二审判决开发商未能主动履行义务，张女士申请了强制执行，虽然张女士最终拿回100万元时间比较久，但从案件代理的效果来说，对本案的代理过程应该是比较满意的。

四、本案具有一定的参考意义

虽发生在商品房预售合同纠纷中关于定金返还的案例很多，但像本案类似的案例并不多见，一方面购房者支付定金时未签订任何书面协议；另一方面，主张返还定金的时间较长，已经超过了3年。因此，本案在一定意义上也为以后的诉讼实务提供了判例参考。